（德）Nestler教授 | 自动驾驶的刑法应对
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Nina Barbara Nestler
德国拜罗伊特大学法学院教授
人工智能时代，自动驾驶技术的研发与应用受到前所未有的关注。谷歌自动驾驶汽车于2012年5月获得美国首个自动驾驶车辆许可证，原本预计于2015年至2017年进入市场销售；2017年，宝马宣布将生产第一款全自动驾驶汽车，这款汽车将于2021年在欧洲市场面世。对于每周行车一千公里的通勤者来说，使用自动驾驶汽车不仅可以节省很多时间，并且可以利用驾驶时间在车上工作。但与此同时，由于技术不成熟等原因，自动驾驶也面临很大风险。2018年3月，美国发生两起自动驾驶汽车交通事故，即优步测试车案和特斯拉案。优步在测试一种计划用于商业用途的完全无人驾驶系统时，原型车撞上了一名横穿公路的妇女致其死亡，车内拍摄的碰撞视频显示，坐在方向盘后的司机没有看公路，而就在视频停止拍摄前，司机才看向道路，表情十分震惊。特斯拉案则是一辆处于半自动驾驶模式下的特斯拉汽车撞上了高速公路护栏，导致驾驶员死亡。特斯拉公司表示，撞车前司机收到了汽车发出的警告，要求把他的双手放在方向盘上，但司机没有理睬。自动驾驶汽车带来的法律问题涉及多个领域，如保险法、合同法、侵权法、刑法等。在刑法领域，自动驾驶汽车仍存在很多难题，刑法如何应对亟待研究。
刑法中存在很多困境选择，并引发当事人是否承担刑事责任的争论。以下是困境下探讨责任承担的模拟案例。
模拟案例一：船板实验，探讨牺牲他人，保全自己的行为是否正当的问题。船板实验中，水手甲和乙遭遇船难，唯一生还的希望是一块只能承载一人的船板。两者无论谁想生还，都必须牺牲对方。甲为了搭上船板将乙推入海中，后被搜救队带回。审判中，甲并没有被判处杀人罪，原因是甲必须杀死乙以求自保，此行为属于自卫，不承担杀人罪的刑事责任。
模拟案例二：扳道工实验，探讨少数生命与多数生命冲突的问题。扳道工实验中，一辆没有司机的货运列车可能驶入客运轨道，即将撞上满载旅客的客运列车。一位扳道工发现该危急情况，为了避免多数旅客的伤亡，操控货运列车背离客运列车方向行使，而更改后的轨道上有五名工人在施工。最后五名轨道工遇难，而客运列车上的旅客安然无事。
模拟案例三，在未来，自动驾驶汽车可能面临与以上两个实验相似的困境：在自动驾驶模式下，汽车驶向与自身距离过近的一群行人，无法在安全的距离内制动。此时，汽车可以选择直行、左转或者右转，而无论车辆驶向何处，它至少会撞到一位行人。
需要说明的是，尽管三个模拟案例存在相似之处，但它们面临的刑法困境存在本质差别。船板实验中，行为人的目的是保全自己的生命；扳道工实验体现的是积极处理应对，牺牲少数人生命保全多数人生命；自动化驾驶汽车的模拟案例探讨的不是在具体情境下的处理方式，而是在设计和调试汽车时应如何作出选择，从而在模拟情境真正发生时，尽早采取既定行动。
在自动驾驶汽车案例中，紧急避险能阻却驾驶员行为的违法性。依据德国刑法，判断行为是否构成犯罪应严格遵守三阶层判断。三阶层体系包括构成要件该当性、违法性、有责性。该理论认为，犯罪是“该当于构成要件、违法且有责的行为”。判断行为是否成立犯罪，应循序渐进，由构成要件该当性，到违法性，最后是有责性，依次进行。
1.出罪观点：紧急避险
违法阻却事由是排除符合构成要件行为的违法性的事由。犯罪构成三阶层理论的第二阶层是对违法性的判断，即判断行为是否属于不被法律所允许的不正当行为。在德日的刑法学说中，构成要件将不正当的行为类型化并加以规定。因此，符合构成要件的行为，通常可以推定其违法。但也有例外情况，即存在违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险等。总的来说，符合构成要件该当性的行为足以构成犯罪，而在进行第二步违法性的判断时，阻却事由能阻断犯罪的成立。
在自动驾驶汽车案例中，紧急避险是有效的出罪理由。德国刑法典第34条规定：（1）阻却违法性的紧急避险是指为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益；（2）仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。它的基本思想是，如果两个法益发生冲突，损害另一较小法益的行为是合理的，否则行为人就不能保全价值明显更高、同样受法律保护的利益。如果驾驶员为了避免自己或者其他人员面临的紧急危险，侵害他人的合法财产，且根据该法条的规定，保护的法益显著大于损害的法益时，紧急避险成立，驾驶员可不承担刑事责任。例如，突发的车辆碰撞将危及驾驶员的生命，驾驶员只有通过损害停在路边的他人车辆才能避免碰撞，此时，驾驶员的生命法益显著大于路边车辆车主的财产法益，紧急避险成立。
相反，若保护法益没有显著大于损害法益时，紧急避险这一阻却违法事由不能成立，尤其当避险导致第三方重伤或者死亡时，行为人的刑事责任不可推卸。在上述案例中，若驾驶员的避险行为不仅损害了路边的车辆，而且撞向另一位行人，对于车辆撞向行人产生的法律后果，根据德国刑法典第34条规定，不能阻却犯罪的成立。
2.出罪原理：无法预期规范原理
在法理上，紧急避险是不为法律所允许的行为，但在特殊情境下，它是行为人唯一的选择。德国刑法从根本上不赞成紧急避险行为，认为它具有社会危害性。然而从行为人自身所受保护的法益出发，紧急避险可以使其免受刑罚。从出罪的角度上说，行为人处于特殊的状态下，使得原本不规范的行为显得合理，即便其行为与法律相抵触，也不应当受到刑罚处罚。
德国刑法典第35条规定的“阻却责任的紧急避险”建立在行为人无法预期规范行为的基础之上。在法律允许的限度内，为了避免对自己、亲人、其他有亲密关系的人正在受到的紧迫的威胁，不得已损害其他显著较小的法益，此种行为是在“无法预期规范行为的基础之上”作出的。但是，假如行为不是为了保护自己或有亲密关系的人的生命，而是为了保护陌生人的生命采取避险行为，则德国刑法典第35条“阻却责任的紧急避险”无法适用。
2017年5月，德国议会两议院通过了一项由运输部提议的法案（以下简称《修订案》），将自动化驾驶相关概念及规定引入于1909年生效的道路交通法，但它并没有涉及本文讨论的困境。《修订案》规定了自动驾驶的运行条件、驾驶员的职责和数据处理方法，规定必须始终确定车辆的驾驶情况——全自动驾驶还是存在驾驶员的人为干预，提升事故的赔偿额度等，意在为全自动驾驶车辆的运行提供法律依据。《修订案》确定了驾驶人有义务立即重新接管汽车控制权的几种情况：当半自动或全自动化驾驶系统要求其接管时；或者当驾驶人意识到或者（基于常识）应该意识到，汽车已不再具备半自动或全自动驾驶功能的预设运作条件时（比如轮胎受损）。由此可见，《修订案》体现了当前立法者对自动驾驶的态度是，自动驾驶系统不可完全取代驾驶员，驾驶员应能够在特殊情境下随时接管对车辆的控制，否则，最终责任应主要由驾驶员承担。
相较于刑法，其他部门法能较为轻松地应对自动驾驶带来的难题。进一步研究德国公法、道路交通法、民法、保险法等，很多问题将迎刃而解。例如，原则上，解释性民法允许规定责任分配的相应合同条款。此外，保险法还允许为自动驾驶汽车的责任提供保险合同,其条款可规定发生损害时的责任问题。制造商和保险公司必须达成协议，否则全自动驾驶汽车难以在欧洲的道路上获批通行。《修订案》通过补充修改道路交通法的相关规定，解决了一些道路交通规则的难题。
相较于其他法律，自动驾驶面临的刑法困境尤为突出。
第一，刑法规定的内容不能通过合同协议任意放弃。损害他人的合法利益应承担刑事责任，这不是通过合同协议能放弃或解决的问题，也不能由其他法规任意变造。相反，这是实际责任分配与承担的问题。例如，德国刑法典第315条c规定了针对车辆驾驶员的刑事责任。刑法只关注掌控车辆的人，不会介入处理车内其他人，即若发生交通事故，不管车内其他人是否烂醉如泥，只有驾驶员可能受到刑罚。
第二，在自动驾驶情形下，对驾驶员的法律定义变得模糊。结合刑事司法管辖权基础和传统规定，驾驶员是“负责车辆必不可少的所有技术设备，至少实质性的技术设备的人；这些设备对车辆的行驶至关重要，能够驱使车辆行驶或在行驶中移动车辆”。而新道路交通法规定：“驾驶员也是启动半自动或全自动驾驶功能的人员......该功能可以控制车辆，在半自动或全自动驾驶功能下，驾驶员没有实际控制车辆。”可见，对驾驶员的法律定义变得模糊，谁掌握了汽车控制权并不确切，这将直接影响实际责任的归属。若按照新道路交通法对驾驶员的定义，刑事责任的主体范围将扩大，这并不是设置刑罚想要达到的效果。
第三，自动驾驶将影响刑事责任分配。自动驾驶系统存在一个信任链条：驾驶员信任制造商，制造商信任程序员，程序员信任研发人员。如果发生事故，即便只是轻微事故，每个人都可以追溯到链条中的信任对象。如何进行责任分配，是处理此类案件的核心。因此，自动驾驶的出现为刑法带来极大的机遇与挑战。刑法如何应对科技的高速发展，是时代必须解决的难题。
1.容许风险的原则
刑法应对自动驾驶的方式之一是不介入，从容许风险的角度排除归责。刑法的任务是保护合法权益。因此，只有当行为人的违法行为损害他人合法权益时，刑法才有可能启用。在交通事故中，若有人受伤甚至死亡，侵权行为显然存在。唯一的问题是，损害后果是否可以归因于驾驶员，或者对驾驶员的归责能否从客观上排除，例如驾驶员只是按照自动驾驶汽车预先设置的用法进行操作。有些学者试图通过容许风险的原则，论证消除客观归责，认为自动驾驶汽车显著降低了一般事故的风险，但是无法做到完全规避，因此应当从容许风险的角度排除对驾驶员的归责。
在容许风险原则下，损害结果不可避免。一方面，把降低容许风险的概率作为排除归责的理由，在处理社会问题上较为可行。另一方面，尽管遵守了各种行业规则，也降低了容许风险的比例，损害行为依旧无法避免，即只有完全舍弃新技术和新事物，造成损害的可能才能降低到零。而在现实生活中，往往这些新技术和新事物有很大的优势，使得大众难以完全舍弃，例如接种疫苗。同样，即使恪守自动驾驶汽车的所有规则，风险仍不可避免，但自动驾驶能减少交通事故的发生，保护道路使用者的权益。
2.确定责任人
在将来涉及自动驾驶的案件中，必须确定责任人。尽管民法和保险法规定了自动驾驶汽车合同应设计适当，且规定了责任如何分配，但仍需要通过刑事法律认定程序员、IT技术员、主管、总经理等有机会重新设计或启动算法的人，并处以刑罚。从人道主义精神出发，由于法益受到严重侵害的主体是人，惩罚罪犯是本质需求。被害个人即代表了被害群体，对被害个人的人道主义关怀即对被害群体的人道主义关怀。简而言之，被害者需要一个对事件负责的恰当的人，需要行为人说“我很抱歉，是我的错”，并因此受到惩罚。
确定责任人有惩罚和防范目的。一方面，惩罚责任人能加强公众对法律制度的信任，公众能看到行为人必须对侵权行为负责。加强公众对法律制度的信任是法律规范被广泛接受并遵守的基石，公众会认为法律规范标准是正确的，这种认知是法律得以执行的先决条件。另一方面，如果没有人因损害结果接受法律的制裁，道路交通法和所有其他法规就会显得无关紧要，社会将陷入无序状态。
由以上分析可以得出，刑法不可不介入自动驾驶的应对。一方面，在容许风险原则下，损害结果不可避免。侵权行为应受惩罚是普遍的社会认知，否则没有人愿意生活在侵权行为可不受惩罚的社会。另一方面，自动驾驶案件需要刑法确定自动驾驶的责任人，并处以刑罚。
自动驾驶的刑法应对方式之二是修正道路交通刑法，特别是德国刑法典第315条c。德国刑法典第315条c规定：1.有下列行为之一，因而危及他人身体、生命或贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金刑：(1)具有下列不适合驾驶情形之一而仍然驾驶的：a.饮用酒或其他麻醉品，或b.精神上或身体上有缺陷；(2)具有下列严重违反交通规则及疏忽情形的：a.未注意优先行使权，b.错误超车或在超车时错误驾驶，c.在人行横道上错误驾驶，d.在看不到全貌的地方、十字路口、街道、铁路交叉道路口超速行驶，e.在看不到全貌的地方，未将车停放在车道右侧，f.在高速公路或公路上调头或试图调头，g.在刹车或停车时未保持交通安全所必需的距离。2.犯第1款第（1）项之罪而未遂的，亦应处罚。3.犯第1款之罪有下列情形之一的，处2年以下自由刑或罚金刑。可见，该法条规定了传统汽车驾驶员在何种情况下应处以何种刑罚，而自动驾驶汽车出现上述列举情况时，对驾驶员的处理则不能直接适用该法条。
在自动驾驶情境下，由于犯罪意义上的半自动或全自动驾驶汽车不受驾驶员所“驱动”，因此分别依据德国刑法典第315条c与新道路交通法，对驾驶员的处理结果不同。以错误的超车操作为例，依据新道路交通法，驾驶员是启动半自动或全自动驾驶功能的人，在此功能发挥预期作用的情况下，驾驶员没有亲自控制汽车，因此驾驶员可能不会承担实际责任，因为如果自动驾驶系统没有发出警告，驾驶员没有理由干预驾驶。然而，根据德国刑法典第315条c判定驾驶员是否承担责任不依赖于自动驾驶系统的警告。若自动驾驶汽车全面上市，驾驶员将习惯于使用自动驾驶模式，这会很大程度地改变此类交通事故的犯罪特点，如错误超车，德国刑法典第315条c与新道路交通法之间的矛盾将被放大。
因此，修正德国刑法典第315条c十分必要，例如，可在其后增加一条特殊规定：“若第1款的行为涉及具有半自动或全自动驾驶功能的车辆，如果驾驶员1.手动超速或停用此功能，或者2.在自动驾驶系统发出图像、声音或者气味的警告时，作出与警告相反规定的操作而没有及时控制车辆，尽管在驾驶技术上，该操作可能是合理的，该驾驶员应被起诉”。只有作这样的修正，才能确保不仅仅是传统意义上驾驶员操作不当会被定罪，手动干预自动驾驶系统也有可能承担刑事责任。
德国刑法典对犯罪主体的大部分规定，没有考虑到自动驾驶汽车驾驶员的特殊性，例如，第212条与第223条规定了故意杀人和伤害是一般犯罪行为，任何人都可能成为犯罪主体。而驾驶员在使用自动驾驶模式时，造成的损害显然不能与传统的杀人和伤害等同处理。因此，刑法应对自动驾驶汽车制造商、驾驶员的责任作明确规定。
新道路交通法并未改变原有的责任分配模式，不能较好地解决自动驾驶的责任分配难题。针对交通事故，其主要规定了两类责任主体——汽车所有人和驾驶人：汽车所有人对由汽车造成的损害承担严格责任；汽车驾驶人对由汽车造成的损害适用过错推定原则。而汽车生产商并非道路交通法中的责任承担主体，其责任认定（如质量缺陷）主要适用于民法中的生产者责任和产品责任法中的产品责任之相关规定。对于自动驾驶汽车引发的交通事故，车辆的实际掌控者不再是简单的传统意义上的驾驶员，更有自动驾驶系统。因此，应修订刑法中交通事故责任分配与承担的规定，主要分为汽车制造商的责任和驾驶员的责任。
1.汽车制造商的责任
首先，自动驾驶汽车造成损害时，制造商应承担一种新的刑事责任。生产和销售产品，不论是药品、食品或其他日用品，都可能对消费者的生命或财产造成危险。产品责任对应的是产品造成损害应承担的刑事责任。在某些情况下，二级刑法中也规定有单独的犯罪，例如食品法或制药法。但是，食品或药品的预期用途与第三方的风险无关，风险仅限于消费者本身。而道路交通风险的论证起点与食品、药品完全不同，因为驾驶除了会给驾驶员带来风险以外，还会给第三方如行人等带来风险。这是一种新的刑事犯罪，原有产品责任处理制度在某种意义上几近崩溃。
其次，即使在产品责任原则下，制造商是否应承担责任也分为两种情况：一方面，自动驾驶汽车制造商必须对违反科学技术知识、提交缺陷产品等行为承担责任。在该前提下，刑法应深入探讨产品的生产、分配与损害结果之间的因果关系问题。另一方面，若自动驾驶汽车本身没有缺陷，车辆根据其编程准确地驱动需要驱动的位置，制造商则无需承担产品责任。从某种意义上说，自动驾驶汽车制造商需要遵守的问题如同烟草行业：卷烟是唯一允许供应的商业产品——吸食卷烟可能会对健康造成严重损害，包括损害到第三方。虽然卷烟制造商的刑事责任存在争议，但德国的判例法明确了卷烟的制造商不承担产品责任，因为其既没有设计错误也没有指令错误。
再次，在设计程序时，制造商还将面临紧急情况下，汽车直行、左转或右转的选择困境。设计该程序是否应当承担责任有待进一步探讨。
2.驾驶员的责任
如果驾驶员使用自动驾驶模式操控汽车，他是否承担责任应视以下情况而定：
一是当遇到紧急情况，如果汽车出于任何原因没有提醒驾驶员或者提醒得太晚，导致事故发生，司机不存在侵犯他人法益的故意。驾驶员是否存在疏忽则取决于其是否在操作全自动驾驶汽车时采取了必要的措施。基于此，犯罪学和法理学应制定出驾驶员在操作全自动驾驶汽车时应遵守的原则和规则。例如，检测车辆的所有系统是否正常运行的频率是多久？该频率的科学依据是什么？适宜全自动驾驶汽车出行的交通密度、速度、天气状况是什么？驾驶员在使用自动驾驶汽车出行前需要多长时间与之磨合？如果驾驶员严格遵守了这些原则和规则，应被认定为不存在疏忽，不受刑事处罚。
二是当遇到紧急情况，自动驾驶系统发出图像、声音或者气味的警告时，如果驾驶员对此不作反应，则应被认定为不作为。在此问题上，理论界还是有诸多争议。此种情况下，驾驶员是否应当承担刑事责任，取决于其是否有可能阻断对他人法益造成侵害的行为。
三是当遇到紧急情况，自动驾驶系统发出图像、声音或者气味的警告时，如果驾驶员干预了自动驾驶，即作出了积极的反应。此时，驾驶员是否应当承担刑事责任取决于其作出的应急行为是否合理。该驾驶员面临的情形就与传统汽车驾驶员面临的情形相同，因为自动驾驶汽车的驾驶员在收到警报信号后控制了汽车，这意味着自动驾驶系统不再对汽车有实质性的控制。自动驾驶汽车的驾驶员和传统汽车的驾驶员都将面临直行、左转还是右转的困境。
自动驾驶面临很多法律问题，但刑法困境是首先要解决的问题。应对自动驾驶，刑法要有自己的思路。刑法应当尽量利用现有理论，对不可避免的或合理的技术风险予以免责。同时，应积极调整相关立法，为可能出现的自动驾驶人为事故，提前作好预判。对自动驾驶汽车的刑法应对不可能一蹴而就，而应在技术进步的过程中不断完善。伴随新事物而来的法律问题不应该成为法律拒绝该事物广泛应用的原因，犯罪没有终点，自动驾驶的法律难题也不能穷尽，法律需要做的就是尽快顺应时代发展要求，跟上新事物发展的步伐，更新观念和规制方法，以应对传统法律无法解决的新问题。在这一过程中，刑法既不能成为技术进步的障碍，也不能成为技术风险的帮凶，在保护技术创新与保护社会利益之间，刑法要作出合理的平衡。
本文是德国拜罗伊特大学法学院尼娜·芭巴拉·内斯特教授于2018年4月2日在浙江大学互联网法律大讲堂第6期所作报告的实录摘译，发表于《人民检察》2018年第13期。
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