●张燕，仲伟珩|论民法总则宣告死亡制度的规则冲突与解释适用

●吴广强|法官逐级遴选之正当思辨与制度构建

●高一飞，尹治湘|日本检察审查会制度改革及其对我国的借鉴意义

●汪海燕，陶文婷|人民陪审员制度的价值与完善

　　
　　探索知识产权司法规律，构建以司法保护为主导、民事审判为基础、行政审判和刑事审判并行发展的知识产权司法保护体制机制，是《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》(以下简称《纲要》)确定的目标。多年来，法院在探索构建符合知识产权保护需要、公正解决知识产权纠纷的审判机构和程序规则方面持续努力，包括成立专门的知识产权法院，实行知识产权民事、行政、刑事审判三合一，[1]培养专业审判队伍，探索知识产权诉讼特有的诉讼制度、审判程序与证据规则，不断提高知识产权审判工作的质量与效率，取得了显著成绩，为制定知识产权特别程序法积累了丰富的经验。目前，知识产权特别程序立法条件已经基本成熟。所以《纲要》提出了“适时推动制定符合知识产权审判特点的特别程序法”的任务，明确在管辖制度、证据规则和人民法院对专利和注册商标效力审查职能等方面，制定专门的程序法律规则。本文拟就其中存在争议的或者需要进一步细化的程序问题进行探讨，同时借鉴台湾地区“智慧财产法”的经验，就相关程序规则的制定提出建议。

(一)知识产权法院属性：专门人民法院

    知识产权法院属于《宪法》第129条规定的“专门人民法院”。[2]专门法院与地方各级法院的区别是：第一，设置的依据不同，地方法院是按照行政区划建立的；第二，受案范围不同，专门法院审理的案件范围有特别规定；第三，法院产生及其人员任免程序不同，专门法院的设置由全国人大常委会作出决定，其院长由所在地市级以上人大常委会任命，而地方法院院长通常由同级人大常委会选举产生。[3]在实际运作中，部分专门法院或者因为违背司法权公正独立行使的基本要求而失去存在的基础，如铁路运输法院，如今已经被改造成跨区划集中受理行政诉讼案件的法院；或者其赖以设立特定区域与地方行政区划调整融合，其特殊性逐渐淡化而与地方法院趋同，如石油法院。由此可见，专门法院的发展趋势将遵循司法规律，以公正解决纠纷为根本目标，进一步提升专门法院设置的合理性。知识产权法院正是在改革深化的背景下设立的，其目标在于保障人民法院独立、公正、高效行使司法权，为知识产权提供有效的司法保护。

   知识产权法院设立的依据是特定事项，即知识产权纠纷案件审判工作的特殊性。这种特殊性可以概括为以下几个方面：第一，知识产权诉讼具有较强的专业性、技术性，事实认定对专业知识和专家系统依赖度高；第二，涉外案件较多；第三，案件发生地不均衡，大多集中在经济文化发展速度较快、知识产权较为发达的地区；第四，知识产权救济程序常常“横跨”民事、行政、刑事审判领域，尤其是知识产权侵权纠纷，当事人常常以专利权无效为由进行抗辩，知识产权司法-行政二元分立体制下，专利权无效的认定权专属于行政机关，法院无法直接就专利权效力问题做出判断，不得中止诉讼，等待行政机关的裁决结果。因此导致程序延宕，甚至循环诉讼。加上区域性差异导致的法律适用标准不一的问题，导致知识产权救济实效有限。上述问题不仅一定程度上削弱了司法在知识产权领域的解纷实效，还可能诱发利用法律和司法制度搞不正当竞争等机会主义行为。为此，设置专门的知识产权法院，按照特别程序集中审理知识产权案件，是知识产权保护的客观需要，也是诉讼制度发展的必然选择。这也是台湾地区制度发展的轨迹。目前，台湾地区仅设一所智慧财产法院。该法院被认为是普通法院和行政法院结合的产物，属于综合组织型态的专业法院。

   作为专门法院，知识产权法院在法院层级上属于中级法院。按照2014年《全国人大常委会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》(以下简称《决定》)，知识产权法院审理所在市的基层人民法院第一审著作权、商标等知识产权民事和行政判决、裁定的上诉案件，知识产权法院第一审判决、裁定的上诉案件，由知识产权法院所在地的高级人民法院审理。知识产权法院审判工作受最高人民法院和所在地的高级人民法院监督。知识产权法院院长由所在地的市人大常委会主任会议提请本级人大常委会任免。

(二)知识产权法院的专门管辖

   专门管辖是在专门法院与地方法院之间、专门法院之间对第一审案件在受理范围上的分工权限。专门管辖的特点有三：

1.跨区域

   知识产权法院实行司法区域与行政区划分离的管辖制度，拥有在全国范围内统一行使涉及知识产权性质的民事、行政、刑事案件的司法权。按照《决定》，知识产权法院管辖有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件。不服国务院行政部门裁定或者决定而提起的第一审知识产权授权确权行政案件，集中由北京知识产权法院管辖。[4]

2.案件范围特定性

   知识产权法院管辖的案件范围是由法律或司法解释明确限定的。最高人民法院2014年根据《决定》授权制定的《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》(以下简称《管辖规定》)第1条规定，知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件：(一)专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件；(二)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件；(三)涉及驰名商标认定的民事案件。台湾地区智慧财产法院管辖的案件范围大致相同。按照其“智慧财产法院组织法”第3条的规定，智慧财产法院集中受理依“专利法”“商标法”“著作权法”“光盘管理条例”“营业秘密法”“集成电路电路布局保护法”“植物品种及种苗法”或“公平交易法”所保护之智慧财产权益所生的民事、行政诉讼一审案件和刑事诉讼二审案件，以及强制执行案件。

3.管辖权的专门性

   专门法院管辖权的专门性，是法律上的排他效力，即当法律将特定类型案件指定给特定法院管辖后，当事人就这些案件应当向专门法院起诉，其他地方各级法院原则上不再受理。比如，《管辖规定》第3条明确，北京市、上海市各中级人民法院和广州市中级人民法院不再受理知识产权民事和行政案件。广东省其他中级人民法院不再受理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件和涉及驰名商标认定的民事案件。北京市、上海市、广东省各基层人民法院不再受理上述案件。有学者因此认为，知识产权法院的管辖权属于“专属管辖”。[5]对此也的确存在不同见解。台湾地区在制定“智慧财产法院组织法”草案时，多有将专门管辖与专属管辖混同者。有人建议将智慧财产法院之管辖权明文规定为专属管辖。台湾地区审判主管机构裁判见解中亦有把智慧财产法院对于“法律”规定之事件称为“专属管辖”者。[6]还有出版物将“智慧财产案件审理法”第7、23和31条之规定要旨皆标明为“专属管辖”的。[7]最高人民法院制定的《纲要》中，则同时使用了“专门管辖”和“专属管辖”两个概念。表面上看，专属管辖与专门管辖都有“排他性”。但是，专门管辖与专属管辖的性质不同，决定了排他性存在显著区别。专门管辖属于对事管辖，即以诉讼标的或争议事项的属性为核心坐标确定管辖；而专属管辖性质上是地域管辖，即以当事人或诉讼标的物所在地为坐标确定管辖。专属管辖通常涉及领土等国家主权意义上司法权行使问题，专门管辖则侧重于所管辖案件的专业性、特殊性问题，目的在于强化案件的专业化处理机制。因此，两者在排他性的内容和强度上都有明显区别：

   (1)排他性的内容不同。专属管辖的排他性首先涉及排除国外法院的管辖。根据民事诉讼法第33条和第266条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖。其次，专属管辖还排除其他地方法院管辖权。而专门管辖则不一定排斥地方法院管辖，甚至是可以兼容的。对于法律或司法解释明确为专门管辖但没有明确排除地方法院管辖的案件，既可以由专门法院管辖，也可以由地方法院管辖，当事人对管辖法院有选择权。比如，对于县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件，就不排除地方法院受理的权限。这类案件由地方法院和知识产权法院共同管辖，当事人可以选择其中一个法院进行诉讼。再次，与普通案件是否可以合并审理不同。对于当事人提出数个诉讼标的，既有普通民事权利义务争议，又有属于专属管辖的争议的，法院会告知当事人将专属管辖的争议另行起诉。但在专门管辖情形，则不一定要单独起诉。《管辖规定》第4条规定，案件有数个诉讼标的，其中既有普通民事权利义务争议，又第1条第(一)项和第(三)项规定的内容的，也属于知识产权法院专门管辖范围。这说明专门管辖案件与普通案件可以合并审理。

   (2)是否排除当事人协议管辖不同。专属管辖通常是唯一的管辖，即一个案件只有一个法院管辖，排除当事人协议选择管辖的可能。而专门管辖没有这层含义，一个案件可能数个专门法院都有管辖权，此时并不排斥当事人在多个专门管辖法院之间协议管辖。按照台湾地区智慧财产法院理解，智慧财产法院和普通法院、行政法院间并不存在审判权划分问题。就是说，智慧财产法院虽系组织上独立于普通法院和行政法院，但其审判权系与普通法院和行政法院共同享有，不具独立之排他性。[8]所以在民事智慧财产争讼案件，当事人仍可依“民事诉讼法”协议选定普通法院作为第一审管辖法院。

   (3)排他性的强制性程度不同。专属管辖的排他性有很高的强制性。违反专属管辖构成严重的程序瑕疵，当事人可以申请再审。我国《民事诉讼法》127条第2款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第39条，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。第331条规定，再审程序中，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。可见，违反专属管辖规定，不仅是管辖异议权失权的例外，而且在再审中构成撤销原裁判的事由之一。上述规定并不包含专门管辖，可以理解为，违反专门管辖规定的，并不会产生上述法律效果。类似的，对于有数个诉讼标的，其中包含属于专门管辖事项的案件，如果地方法院一并受理并决定合并审理的，是否构成上诉和再审事由，当事人应当向地方法院上诉还是向专门法院上诉，对此，台湾地区学者有不同观点：有的认为当事人只能向智慧财产法院提起上诉，有的认为应当分别情形，对于普通事项的上诉应当向普通法院提出。有的则认为既可以向智慧财产法院也可以向普通高等法院上诉。而其审判主管机构的判例则采取兼容的态度。该机构98年度台非字第86号判决中虽然用了“专属管辖”一词，但同时认为，在“智慧财产法院组织法”、“智慧财产案件审理法”施行后，对于一审由普通法院审理，二审由台湾地区“高等法院”或审判主管机构审理的智慧财产案件，二审认为应当撤销原判发回重审的，原则上应当交由智慧财产法院审理的同时，也不否定“于必要时得迳行发交第一审法院”。可见，专门管辖规定的法律强制性在程度上显然低于专属管辖。对于属于专门管辖的案件，当事人在法律规定的管辖权异议期限内没有提出异议，而是应诉答辩的，视为受案法院获得了管辖权。当事人事后以管辖错误为由申请再审的，法院不予处理。当事人提出数个诉或反诉中，有属于专门管辖的诉的，法院原则上告知当事人向专门法院另行起诉，但法院认为符合合并审理一并审理的，也不宜作为严重程序瑕疵认定为再审事由。

   由此可见，知识产权法院管辖权不属于专属管辖。由于台湾地区仅设一所智慧财产法院，目前位于新北市板桥区，若认为其独享知识产权案件审判权，其他法院对知识产权案件一律无审判权，[9]此种规定显然不利于住居于新北市以外，尤其是南部、东部地区的当事人诉讼。为顾及当事人便于利用“司法”、易于亲近法院之原则，虽说智慧财产法院属于专业法院，仍应尊重当事人之处分权，许其舍智慧财产法院而选择普通法院。此外，当事人在起诉时案件是否属于智慧财产法院管辖之案件，有时并非显而易见。若当事人向普通法院起诉，法院亦已裁判，不应认为其欠缺管辖权限致使裁判无效。尤其是考虑到当事人仍有向智慧财产法院上诉之机会，所以，应认为智慧财产法院相较于其他法院，仅是优先管辖而已。目前绝大多数学者对此见解亦表赞同。

(三)集中管辖与三合一审理的实质意义

   所谓“三合一”仅限于形式上的“合一”，即知识产权法院同时就知识产权案件享有民事、刑事以及行政事件之审判权，并非同一诉讼程序同时合并审理民事、刑事、行政案件。就其原理，主要是因为三种诉讼程序规则所适用的原则各有特点甚至正好相反。比如民事诉讼中成为裁判基础的事实与证据，原则上适用当事人提出主义(辩论主义)，当事人自认对法院有拘束力等等。而行政诉讼正好相反，证据主要由被告行政机关承担。台湾地区的行政法院则采取职权调查主义，负责事实、证据之搜集调查，当事人自认并不拘束法院。在刑事诉讼，法院审判之范围仅限于公诉或自诉的事实，其证明责任原则上由公(自)诉人负责，法院仅于例外情形得依职权调查证据。此外，在民事诉讼，当事人基于处分权主义原则，可以自由处分关于诉讼标的之权利以及撤回起诉；但行政诉讼因涉及公益，当事人之处分权受到限制。是以在同一诉讼程序同时合并审理民事、刑事及行政事件将互相扞格而有障碍，因此不能实质合并。但是，三合一审理方式却便于打破法官的专业界限，即刑事审判法官可以参加到民事、行政审判合议庭中。最高人民法院2016年发布的《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》(以下简称《意见》)指出，各级人民法院知识产权审判庭应当根据审判任务需要配备审判力量，并根据情况配备专门从事行政审判和刑事审判的法官，也可以由行政审判庭或刑事审判庭法官与知识产权审判庭法官共同组成合议庭，审理知识产权行政或刑事案件。《纲要》明确提出，要造就一支能够驾驭三大诉讼的复合型法官队伍。台湾地区“智慧财产案件审理法”第34条第2项也规定，审理民事或刑事事件之法官可同时参与同一事件之行政诉讼审判。如此，先完成的诉讼程序结果就会对法官判断事实、适用法律有实质性影响，有助于改善知识产权案件不同性质程序之间的区隔与龃龉，还有助于提高审判效率，提高司法解纷实效。

   我国《民事诉讼法》第134条规定了审判公开原则，同时规定了两种例外情形：一种是法定不公开审理的案件，包括涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的案件；另一种是当事人申请法院酌定不公开审理的案件，包括离婚案件，涉及商业秘密的案件。因此，如果知识产权案件出现上述例外情形，或者根据当事人申请决定采用不公开审理的方式。知识产权纠纷案件争议的事实涉及技术秘密的时候，法院可以依当事人申请或职权决定不公开审理。这可以确保技术秘密不至于在社会上被公开，丧失其商业价值而使当事人受损。该法第68条还规定，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。《民诉法解释》第103条规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。但是，技术秘密事项最需要保密的对象是存在竞争关系的对方当事人。如何确保庭审举证质证有效性的前提下，避免技术秘密被对方当事人知晓，则需要更详细和可操作的程序规则的保护。同时，基于当事人诉讼权利平等原则，对方当事人之诉讼权利同样受到法律保护，不宜仅因诉讼资料属于技术秘密而妨碍对方当事人诉讼权利的实现。为平衡双方当事人之诉讼权利保障与技术秘密之保护需要，需要针对技术秘密事项的审理程序设定特别程序规则。各地法院积极探索各种有益方式，包括借鉴域外有效举措，努力解决个案难题。比如上海高院试行“保密承诺制度”，拟定格式化的《保密承诺书》，要求诉讼参与人签署承诺书，声明对其了解的涉案商业秘密承担保密义务，如果违反保密义务将依法承担法律责任。该做法在上海三级法院推行，取得一定效果。再比如，江苏省高级人民法院出台了《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》，要求本院法官及下级法院在审理涉及商业秘密、技术秘密的案件中，要注意采取保密措施。该意见第20条要求：“商业秘密的具体内容不应在裁判文书中载明，但商业秘密的名称应在裁判文书中载明，并在附件中列出或者界定受到侵犯的商业秘密的具体范围和内容。”在具体审判实践中，有的法院采取只让当事人的律师接触涉密材料，并承担保密义务的方法，解决保密材料质证问题。

   台湾地区“智慧财产案件审理法”对于涉及技术秘密的审理规则相对比较详细。“智慧财产案件审理细则”第19条规定，法院认为必要时，可命持有人以不公开方式提出证据，由法院审酌认定。如法院认为有听取他造意见的必要，除有不向本人开示即难达其目的之情形外，以向诉讼代理人开示为原则，并得晓谕持有人对受开示者申请秘密保持命令。法院对于当事人申请不公开提出证据命令的请求，可以要求文书或勘验物持有人陈述意见。持有人如主张涉及营业秘密时，法院得命持有人释明其秘密之种类、性质及范围，以及因开示时所生不利益等具体内容及程度，在听取对方当事人陈述意见后酌定。法院为判断证据持有人有无拒绝提出之正当理由时，应斟酌营业秘密事项与待证事实之关联性、有无代替证明方法或事实推定规定、申请秘密保持命令的可能性等情况而为认定。以不公开方式审理证据主要有以下措施：第一，得依当事人申请或依职权裁定不予准许复印、摄影相关证据资料，或限制阅读范围。“智慧财产案件审理法”第9条第2项规定，诉讼资料涉及营业秘密者，法院得依申请或依职权裁定不予准许或限制诉讼资料之阅览、抄录或摄影。第二，仅向法庭出示证据，由法庭直接审核认定，或者仅向对方诉讼代理人开示。第三，秘密保持令。所谓秘密保持令，指法院在审理智慧财产案件过程中，经营业秘密持有人申请，对于涉及技术秘密的证据等诉讼资料做密封保存，禁止使用或开示的命令。智慧财产案件审理法第11条规定：当事人或第三人就其持有之营业秘密，经释明符合下列情形者，法院得依该当事人或第三人之申请，对他造当事人、代理人、辅佐人或其他诉讼关系人发秘密保持命令：第一，当事人书状内容中记载当事人或第三人营业秘密的，或已调查或应调查的证据涉及当事人或第三人之营业秘密的。第二，为避免因前款之营业秘密经开示或用于诉讼之外的目的，可能发生妨害当事人或第三人有关利益的风险，而有限制开示或使用之必要的。受秘密保持命令之人，不得为实施该诉讼以外之目的使用该秘密，或对未受秘密保持命令之人开示，也不得交由助理代为处理。[10]为避免诉讼中透露技术秘密，“智慧财产案件审理细则”第24条规定，当事人于法院裁定确定前申请秘密保持令的，法院可以暂停关于该营业秘密部分的审理。同时，该“细则”第35条、36条分别规定了自然人和法人违反秘密保持命令者应当承担的刑事责任。此外，其司法主管机构为落实秘密保持命令制度，特别订定了“法院办理秘密保持命令作业要点”，规定法院处理当事人申请核发秘密保持命令事件，原则上自申请时起，所有文件均以“双信封”密封方式[11]处理，仅承办法官、书记官等可以接触相关诉讼资料，其余法院工作人员不得拆开或阅览。

   知识产权案件争议事项大量涉及科学技术与专业知识，天然地对专家系统和专业设备有很高的依赖度，引入专家、借助其知识、技能和设备解决科学技术事项司法判断难题成为必然选择。出现在诉讼中的专家包括法院内设的作为法官助手的专家与作为当事人的诉讼辅助人的专家两大类。《纲要》提出，要不断完善技术事实查明机制，包括明确技术调查官、技术咨询专家、技术鉴定人员等司法辅助人员参与技术事实调查的方式等。其中的关键问题在于：如何在最大限度地帮助法官克服技术与专业知识难题的同时，确保当事人平等、充分、有效地行使程序权利？法官对专利权无效、可撤销的抗辩是否可以做出司法判断，还是只能中止诉讼、等待行政机关的认定？这些是知识产权诉讼程序中普遍存在、长期困扰法官的问题。

(一)技术调查官制度

   在探索专家咨询意见进入诉讼过程的方式上，各地法院有过各种尝试。比如，上海法院知识产权审判庭采取成立知识产权审判专家咨询委员会，聘任来自高校及科研机构的权威人士作为技术咨询专家，对日常审判中涉及专业领域、专业技术等方面问题提供技术咨询。再如，江苏高院知识产权庭采取“专家法官”加“专家辅助人庭前会议”方式解决技术事项审判难题。所谓专家法官，就是在选聘有专业知识和技术特长的人员进入知识产权审判庭担任审判员。而“专家辅助人庭前会议”就是在开庭前，主审法官主持当事人聘请的技术专家就技术争点交换意见，尽可能达成共识。法院召集这种庭前会议时，刻意不让当事人参加，其目的在于消除专家之间(因当事人的对抗关系而形成)的对立心态，有助于共识的达成，有利于法官形成内心确信。其实质是把“当事人的”专家辅助人变成了“法官的”专家辅助人。上述做法在实践中的确发挥了一定的积极作用，为法官解决了不少实际难题。但是，技术专家在诉讼程序中的地位不够明确，其提供的专业意见的法律性质也不太清晰，更重要的是，法官在听取专家意见时缺少当事人参与，无法保障当事人质证、辩论权，专家意见变相成为“司法认知”的来源，其程序的正当性难免受到质疑。在没有明确的程序规则约束的情况下，这些咨询活动很可能成为司法公开的死角。为规范技术专家协助法官审理活动行为，确保程序公正，日本、韩国等国家确立了技术审(调)查官制度。台湾地区“智慧财产案件审理法”则模仿日、韩有关立法规定了技术审查官制度。[12]最高人民法院于2014年发布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》(以下简称《技术调查官规定》)，就技术调查官的性质、地位和参加诉讼活动的程序做了详细规定。

1.技术调查官的身份

   技术调查官的身份属于司法辅助人员。技术调查官由法院聘任。法官可以根据案件审理需要指派技术调查官参与诉讼活动。为确保程序公正，必须保障当事人知情权和申请回避权。因此，规定要求法官应采取书面形式通知技术调查室指派技术调查官，并在三日内告知当事人。当事人有权申请技术调查官回避。技术调查官的回避，参照适用民事诉讼法、行政诉讼法等有关审判人员回避的规定。法院认为必要时，可以撤销指定或改定其他技术调查官执行职务。

2.明确技术调查官的职责

   技术调查官的职责是：第一，辅助法官明确技术事实争点。第二，协助法官调查取证。包括对技术事实的调查范围、顺序、方法提出建议；参与调查取证、勘验、保全，并对其方法、步骤等提出建议，操作勘验及处理勘验所得证据资料；协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出鉴定意见、咨询意见。第三，参与庭审活动。可以受法官指派出庭，就案件有关技术问题向当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、有专门知识的人发问，就诉讼所涉及的专业用语作出说明。第四，提出技术审查意见供法官裁判参考，协助裁判书附表及图面之制作。必要时，法官可以要求技术调查官列席合议庭评议，针对案件有关技术问题提出意见，接受法官对技术问题的询问。技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。但是，技术调查官对案件裁判结果不具有表决权。

3.保障当事人参与、辩论权

   由于技术审查官被定位为法院之内部助理，并不直接面对当事人，故技术审查官之陈述，法官不得直接采为认定待证事实之证据，当事人也不得直接援引技术审查官之陈述作为自己的举证。[13]法庭可以命技术调查官制作报告书。该报告书不予公开。

   但是，法官如果要采用技术调查官的意见作出裁判，必须向当事人释明，公开其心证过程，保障当事人异议权，避免裁判突袭。如台湾地区“智慧财产法”第8条规定了法官心证开示程序，规定法院对于通过技术审查官获得的特殊专业知识，应予当事人辩论之机会，始得作为裁判的基础。法官应向当事人晓谕争点，并适时表明其法律上见解及适度开示心证。

(二)知识产权效力问题的司法判断

   在专利侵权纠纷案件中，针对原告就知识产权侵权主张损害赔偿的诉请，被告最常用的抗辩手段是主张知识产权无效或应当撤销。在传统的司法-行政二元体制下，法院无权对专利权的效力进行审查，只能对被诉侵权行为是否属于保护范围进行裁判，一般的处理办法是裁定中止民事诉讼，告知当事人向专利商标管理机关申请确认或撤销。[14]实践中，不乏被告滥用此类抗辩权，申请知识产权行政机关审核认定申请复核-提起行政诉讼-上诉-申请再审，恶意拖延民事诉讼，不仅严重削弱了知识产权司法救济实效，而且导致司法与行政资源双双被消耗。此种现象在采取二元体制的大陆法系国家是普遍存在的。然而在美国等一些国家的司法实践中，法院一直在行使审查专利权有效性的职权，在理论和体制上都没有太大的障碍。为此，学者纷纷从理论上检讨二元分立的理论基础，日、德等国家则通过司法判例逐步突破了这种二元体制。承认法院对专利权效力一定范围内的司法审查权是大势所趋。[15]最高人民法院在2001年《人民法院审理专利案件解释》(以下简称《专利案件解释》)中提出，并非所有的案件在被告提出专利权无效抗辩时都必须采取诉讼中止的方法，并针对实用新型、外观设计专利权侵权纠纷案件规定，被告在答辩期间届满后请求宣告涉案专利权无效的，人民法院原则上不应当中止诉讼。2015年修改后的《专利案件解释》进一步细化了可以不中止诉讼的情形：第一，原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；第二，被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；第三，被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；第四，人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。该解释初步确立了法院在专利权无效事项上的审查判断权，一定程度上突破了二元严格分立的体制。实践中还有另一种现象，即专利权确认质量不高，专利复审委员会授予专利权、商标权的理由明显缺乏，授权决定明显错误的，如果法院无权直接变更，只能判决撤销并要求行政机关重新做出决定，同样可能导致纠纷循环往复，民事诉讼程序严重拖延。基于上述两种情况的普遍性，《纲要》提出，要探索明确法院“在专利和商标民事诉讼中人民法院对专利和注册商标效力进行审查的职能”，增强司法与行政在确认与保护知识产权方面的合力。

   在这个方面，台湾地区“智慧财产案件审理法”已经跨出了一大步。其第16条规定：“I.当事人主张或抗辩智慧财产权有应撤销、废止之原因者，法院应就其主张或抗辩有无理由自为判断，不适用‘民事诉讼法’‘行政诉讼法’‘商标法’‘专利法’‘植物品种及种苗法’或其他‘法律’有关停止诉讼程序之规定。II.前项情形，法院认有撤销、废止之原因时，智慧财产权人于该民事诉讼中不得对于他造主张权利。”该条的“立法”理由是：首先，按智慧财产权原属私权，其权利有效性之争点，自系私权之争执，由民事法院于民事诉讼程序中予以判断，在理论上即无不当。特别是在成立智慧财产法院后，所配备的法官已具备判断智慧财产权有效性之专业能力。因此，对于必须认定的权利有效性争点，没有必要等待行政裁决与行政诉讼的结果。

   关于专利权效力问题的司法判断，可以区分下列情况适用相应的程序规则：

   (1)当事人虽然提出专利权无效的抗辩主张，但没有提出足够的证据加以证明的，应当按照“推定有效原则”进行处理。即司法机关在专利民事侵权程序中，只要专利权尚未通过行政程序被宣告无效，即应推定其有效。从证据规则角度说，专利行政部门做出的有关专利权利的确认或专利效力的裁决决定，属于公文书，在行政法上具有公定力的法律效力；在证据效力上具有推定为真实的效果。《民事诉讼法解释》第114条规定：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。根据“谁主张谁举证”证明责任分配原则，当事人主张专利权无效为抗辩的，应当提出证据加以证明，且按照本证的证明标准，当事人的证据要达到说服法官相信的程度。基于专利权证书的公定力，当事人提出的证据基本上要达到充分的程度，才能推翻行政机关公文书决定的事项。

   按照《民事诉讼法解释》第114条的规定，在审查认定诸如专利权属证书之类的公文书证据时，如果法院认为有必要，可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。这意味着专利机关可能被要求出庭参加诉讼。为便于知识产权有效性事项的查明，台湾地区“智慧财产案件审理法”规定了有关行政机关出庭参加诉讼的特别审理程序。其第17条规定：法院为判断当事人所为之智慧财产权是否有应当废止或撤销的主张或抗辩，于必要时，得以裁定命智慧财产专责机关参加诉讼。智慧财产专责机关参加诉讼时，可以在当事人的主张或抗辩有无理由为限提出专业意见。“立法”理由认为：智慧财产专责机关为智慧财产注册审核之主管机关，智慧财产诉讼结果，与智慧财产专责机关的职权有关，自宜使其得适时就智慧财产之诉讼表示专业上意见。不过，关于智慧财产权之民事诉讼，终究属于私权争执，且基于辩论主义，其认定常受当事人诉讼行为之限制。因此，法院就此等民事诉讼之判断，对智慧财产专责机关不应当发生诉讼参加之拘束力。[16]本文认为，纯粹从证据规则角度定位行政机关的诉讼地位，其地位相当于证人。如前所述，专利、商标等知识产权行政部门作出的有关知识产权权利的确认或专利效力的裁决决定，属于公文书，具有公定力的法律效力；在证据效力上具有推定为真实的效果。当事人以该决定为证据证明自己拥有知识产权时，该公文书就是证据资料。在质证环节，人民法院认为必要时，可以要求制作文书的机关或者组织出庭，对文书的真实性予以说明。

   (2)在原告虽然持有专利、商标权属证书，但被告抗辩权利有效，且能够提供证据证明该权利存在明显无效或不应当授予的情形，法院应当直接做出裁判驳回原告的权利主张，不必等待专利复审委员会做出无效决定。此种情况适用的条件是无效理由的“显著性”，主要是看专利权属是否存在形式非理性事项，比如专利权属范围不明确，外观设计专利在直观上足以看出与对方使用在先的权利冲突等等，[17]法官通过对证据材料的形式审查就可以做出判断的情形。

   赋予法院审查判断专利权有效性的职权，并非彻底废弃知识产权行政-司法二元体制，更不是在知识产权效力认定上用司法权替代行政权。因为：第一，基于诉权原理与辩论原则，法院审查范围仅限于当事人争议并要求法院判断范围，并非有关专利权效力的全部理由或依据；第二，基于判决效力相对性原理，法院生效裁判仅对本案的诉讼当事人有既判力。因此，法院关于专利权、商标权是否与他人权利存在冲突的判断，或者被诉行为是否构成对知识产权侵权的认定，并不约束相关行政机关，也不发生直接否定行政机关关于专利权、商标权认定的法律效果。

   (3)为减少不同法院对于同一专利权效力认定标准不一可能引发的矛盾判决，台湾地区“智慧财产案件审理细则”第34条规定：“智慧财产民事诉讼之确定判决，就智慧财产权有应撤销、废止之原因，业经为实质之判断者，关于同一智慧财产权应否撤销、废止之其他诉讼事件，同一当事人就同一基础事实，为反于确定判决判断意旨之主张或抗辩时，法院应审酌原确定判决是否显然违背‘法令’、是否出现足以影响判断结果之新诉讼资料及诚信原则等情形认定之。”主张争点效之人认为此规定显然采取争点效之理论而实定法化，但反对者认为，该条文并未出现拘束力之用语，而且允许提出新抗辩，更重要者，采争点效之日本学者几乎皆认为争点效须由当事人主张，法院并不依职权斟酌，本条规定与此显有差异。[18]对此在实务、学说上亦有争议。[19]本文认为，在满足一定条件的前提下，可以适用最高人民法院《民事诉讼法解释》第93条第1款第(五)的规定，即通常所说的“预决效力规则”解决此问题。所谓预决效力，是指已经为法院生效裁判所认定的事实，当事人无需证明，法院可以直接认定的证据规则。该规则的理论基础与英美法上的争点排除效有异曲同工之妙。换句话说，判决效力遮断效的副产品就是证据规则中的预决效力规则。因此，该规则的适用必须严格依照遮断效原理，即满足下列条件：第一，前、后诉当事人相同(诉讼地位可以不同)；第二，前、后诉争议的是同一项专利权、商标权效力问题；第三，前诉基准时之后(事实审法庭辩论终结后)该权属状态没有发生变化；第四，当事人在前诉中就该权属的有效性问题有充分争议(举证质证辩论)，法院对该问题有明确的判断。在满足上述条件时，可以主张前诉生效裁判所认定的关于知识产权效力的事实具有预决效力，后诉法院可以直接作为裁判的事实依据。[20]

   知识产权产品，尤其是计算机软件等高科技产业，在市场上新陈代谢周期非常短暂，商机稍纵即逝。一些侵权纠纷常不待法院判决确定，产品已面临淘汰，对于权利人而言关系重大且损失亦难预计。为及时制止侵害知识产权行为，2001年，最高人民法院发布《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，确立了诉前禁令制度。所谓诉前禁令，是指人民法院在诉前发布的责令行为人停止侵犯知识产权行为的命令。以专利侵权纠纷案件为例，根据最高人民法院的解释，专利纠纷诉讼诉前禁令申请人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当在48小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法规定的排除妨害诉讼行为的强制措施处理。

   诉前禁令在台湾地区称为“暂时权利保护”。智慧财产案件的暂时权利保护与“民事诉讼法”规定的假扣押、假处分或定暂时状态之处分相同，但其适用条件比“民事诉讼法”略为严格，主要是因为智慧财产案件，特别是主张侵害专利权之高科技产品周期短促的特点。根据“智慧财产案件审理法”第22条的规定，申请暂时权利保护者应当证明采取保护措施的必要性，即有发生争执之法律关系有发生重大损害或避免急迫之危险；其释明有不足者，法院应驳回申请。法院认为必要时，可以命申请人提供担保。法院作出定暂时状态决定前，应当让双方当事人有陈述意见之机会。但申请人提供证据证明有不能于处分前通知相对人的特殊情事时除外。在法院决定采取保护措施后，申请人应在裁定书送达之日起30日内提起诉讼，否则法院得依申请或依职权撤销之。因此给相对人造成损害的，申请人应当承担赔偿责任。

   诉前禁令或临时权利保护是一把双刃剑。一旦被申请人，特别是那些规模庞大、财力雄厚的申请人滥用，很可能被当做扼杀对手之竞争力(产品)而并吞市场的工具。所以对于知识产权案件的诉前禁令的条件，应当较民事诉讼法关于先于执行的规定要严格，法院的审查当相对谨慎。一般要求申请人应初步证明胜诉可能性(含知识产权的有效性及权利被侵害之事实)、如果不及时采取保护措施将受到无可弥补之损害，以及该损害或困境大于相对人因禁令可能受到的影响，还要说明申请事项可能对公众利益造成的影响等。如果申请人不能提供上述证明或说明，即便提供担保，法院也不会准许。当然，当事人的这种证明或说明，以法院可以采取实时调查方法认定的证据为主，例如将书证或勘验物携至法院，证人到场等等。此外，释明之对象通常属于应迅速简易决定之事项，故释明之调查程序无须像庭审中的举证质证那样严格遵守法定程序。就证明标准而言，应该使法院形成大概的内心确信的程度，或者认为事实成立的概率超过百分之五十的可能性。但是，如果申请的属于满足性之暂时处分，其说明的程度要求很高，几近于证明。[21]最高人民法院关于诉前禁令的两个解释具体规定了申请人应当提供的证据：第一，专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。第二，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。排他实施许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交专利权人放弃申请的证明材料。专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。第三，提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。

   知识产权诉讼专业性极强，司法与行政程序交叉，且案件的地域分布集中，符合专门法院设置的条件。设置知识产权专门法院，明确司法对知识产权效力的审查判断权，有利于此类案件得到公正、及时的审理，解决长期以来困扰提高知识产权保护实效的法律难题。知识产权诉讼法院的管辖制度应当按照专门管辖的原理来规定。制定知识产权诉讼特别程序法的重点是，按照程序保障要求，在平等、充分保障当事人程序权利的前提下，规范技术调查官的诉讼地位、职权范围及参与诉讼的程序规则，细化技术秘密事项的审理规则，明确法官审查判断知识产权效力的范围、条件与程序，严格诉前禁令申请条件等，确保诉讼程序的正当性与高效率，最大限度地提高裁判的可接受性。

本文注释因排版原因略去，完整版本请查看原文。敬请谅解！

作者单位：吴英姿，南京大学法学院教授；张文郁，台北大学法律学系教授。

本文是在中华司法研究会2016年研究项目《海峡两岸知识产权诉讼制度比较研究》研究报告基础上加工而成。

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