中国技术进出口管制法律发展及对跨国公司的影响
作者：蔡荣伟 张国勋 张晓宇 李聿
今年8月初，美国总统特朗普以“国家安全”为由，发布了数项行政命令，禁止短视频应用T（简称“T应用”）在美国的运营，并要求T应用的中国母公司B（简称“B公司”）在9月15日前为T应用的美国业务找到一家美国的购买方。特朗普表示如果B公司未能找到购买方，他将在9月20日起在美国关闭该款应用。行政命令下达后，B公司与包括微软和甲骨文在内的数家潜在购买方就收购事宜开始了谈判。
2020年8月28日，中国政府发布了《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》（简称“《2020出口目录》”）。《2020出口目录》在现有目录的基础上删除、修改和增加了53项技术，包括部分人工智能和网络安全技术。一些媒体和评论人推测，发布《2020出口目录》的主要意图是针对T应用的问题，使中国政府能成为此事件的相关方。但《2020出口目录》的发布也显示了中国政府日渐重视人工智能、大数据和网络安全相关技术的出口管制问题。
A. 中国的技术进出口管制制度历史沿革
1、立法进程
中国现行技术出口管制的立法依据是《中华人民共和国对外贸易法》。该法第16条赋予政府根据第16条规定的“国家安全”等原因，禁止或限制某些技术的进出口的权力。但之后的几年，中国政府并未颁布相关实施法规和执法措施，直至2001年的911恐怖袭击事件。
911事件发生后，为履行联合国多边义务，中国政府于2001年底迅速出台了多项出口管制法律法规，具体如下：
(a) 2001年12月10日，国务院发布了《中华人民共和国技术进出口管理条例》（简称“《进出口条例》”）。《进出口条例》是在《中华人民共和国对外贸易法》的基础上制定的，并分别于2011年和2019年进行了修订，为技术进出口管理提供了指导方针。
(b) 在发布《进出口条例》的当日，原对外经济贸易部、国家经济贸易委员会第一次发布了限制进出口和禁止进出口的技术的目录，即《中国禁止进口限制进口技术目录》和《中国禁止出口限制出口技术目录》（统称“目录”）。
(c) 2001年12月12日，由科学技术部和原对外贸易经济合作部发布了《禁止出口限制出口技术管理办法》（简称“《管理办法》”）。《管理办法》是在《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国技术进出口管理条例》的基础上制定的，并于2009年被商务部和科学技术部修订。这些法规旨在专门规范禁止技术和限制技术的出口，并且对技术出口许可提供了具体指导细则。
2、《出口目录》的修订
在过去的20年里，《出口目录》进行了两次修订，分别为2008年以及2020年8月28日。2008年对《出口目录》的修订是实质性的，反映了当时的经济增长和技术进步。
2020年对《出口目录》的修订共删除、修改和增加了53项技术。例如，在第十五类“计算机服务业”和第十六类“软件业”的限制出口技术项下增加了多项与人工智能相关的技术，如语音合成技术、语音识别技术、交互理解技术、印刷体扫描识别技术、手写体扫描识别技术、拍照识别技术、中英文作文批改技术，特别是基于数据分析的个性化信息推送服务技术等。
此外《2020出口目录》还新增了多项与网络安全相关的技术，如密码芯片设计和实现技术、量子密码技术以及数据库系统安全增强技术等。
3、即将出台的《出口管制法》
除了对《2020出口目录》的修订，中国政府也正在完成《中华人民共和国出口管制法》的起草工作 。
2017年6月，商务部发布《中华人民共和国出口管制法》（草案征求意见稿），随后2019年12月全国人大常委会发布《中华人民共和国出口管制法》（草案），2020年7月3日，全国人大常委会发布了《中华人民共和国出口管制法》（草案二次审议稿）（简称“《出口管制法》（草案）”），公开征求意见。《出口管制法》预计可能将较快定稿并颁布生效。
如颁布，《出口管制法》将成为我国规范出口管制执法的第一部综合性的国家出口管制立法（也是第一部法律层面的立法，其立法重要性仅次于宪法）。
《出口管制法》（草案）的要点总结如下：
(a) 出口管制物项的范围。
《出口管制法》（草案）[1]规定出口管制物项包括两用物项、军品、核以及其他与履行防扩散等国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项。出口管制物项不仅包括有形的货物，还包括无形的技术和服务等。
(b) 《出口管制法》的适用范围。
根据《出口管制法（草案）》[2]，出口管制适用于(i)从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及 (ii) 中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项。其中，跨境转移的方式不限于以购销形式出口，还包括对外投资、对外捐赠、境外展览、科技合作、对外援助、技术服务等形式的转让。除了物理递送，还可能包括发送电子邮件、上传国外网站、即时消息等其他电子传输方式。
(c) 黑名单管理制度。
《出口管制法》（草案）[3]规定中国政府为“履行防扩散等国际义务、维护国家安全的需要”，可禁止相关管制物项向特定目的国家和地区，向特定组织和个人出口。
(d) 域外管辖权执法。
值得注意的是，《出口管制法》（草案）[4]同时规定了中国有权对境外的组织和个人，违反出口管制管理规定，妨碍防扩散等国际义务的履行，危害中华人民共和国国家安全和利益的，依法处理并追究其法律责任。由此可见《出口管制法》域外执行的可能性。
B. 管辖权、程序和处罚
1、中国的技术出口管辖权
(a) 属地管辖
根据《进出口条例》第二条，技术出口指从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。
目前对于技术进出口管制主要采取属地管辖，即以领土、领空和领海的边境作为划分标准，从中国境内向境外出口技术需要受到中国法律法规的管辖。技术所有权人的国籍或注册地并非是判断中国法律是否适用的标准。举例来说，美国专利权人在中国境内将专利技术转移给日本的购买方依然会受到中国政府管辖。
(b) 技术转移行为的范围
在《进出口条例》下，技术转移行为的定义非常广泛。《进出口条例》明确规定[5]，技术转移包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。但《进出口条例》还指出，技术转移不一定局限于上述形式。从理论上讲，技术转移可以包括以任何形式向其他个人或组织披露和传播技术信息，包括发送电子邮件或其他方式。
2、技术出口流程
根据《进出口条例》，中国的技术出口分为三个大类：即自由出口技术、限制出口技术和禁止出口技术。
(a) 自由出口技术
自由出口的技术实行合同登记管理[6]。技术出口经营者应在合同生效后60天内办理合同登记手续，向省级商务主管部门提交技术出口合同副本和其他申请文件[7]。省级商务主管部门自收齐上述材料之日起3个工作日内，对技术出口合同进行登记，并颁发技术出口合同登记证[8]。技术出口经营者可以凭技术出口合同登记证办理外汇、银行、税务、海关等相关手续，完成技术出口[9]。
值得注意的是，上述登记不是合同生效的条件[10]。并且据我们所知，到目前为止，在实践中并未严格执行上述登记要求。
(b) 限制出口的技术
限制出口的技术实行许可证管理[11]。凡出口中国限制出口的技术的，应按照《管理办法》履行出口许可手续。[12]
在与外方就技术出口交易进行实质性谈判前，技术出口经营者必须向省级商务主管部门提出申请，省级商务主管部门会同省级科技行政主管部门分别对技术出口项目进行贸易审查和技术审查，并在收齐申请材料之日起30个工作日内做出是否批准申请的决定[13]。省级科技行政主管部门在进行技术审查的过程中，可以组织专家对申请出口的技术进行审查[14]。
若技术出口获得批准，省级商务主管部门将颁发由商务部统一印制和编号的《中华人民共和国技术出口许可意向书》（简称“《许可意向书》”）给技术出口经营者，《许可意向书》的有效期为三年[15]。技术出口经营者可以凭《许可意向书》与外方进行实质性谈判，签订技术出口合同。在未取得《许可意向书》前，任何单位和个人都不得对外进行实质性谈判，不得做出有关技术出口的具有法律效力的承诺。
在技术出口合同签署以后，技术出口经营者应将签订的技术出口合同副本，连同《许可意向书》以及其他申请文件提交给省级商务主管部门。省级商务主管部门在收齐前述文件15个工作日内，对技术出口作出是否许可的决定。若省级商务主管部门对技术出口作出许可决定，则会向技术出口经营者颁发《技术出口许可证》[16]。技术出口合同自《技术出口许可证》颁发之日起生效[17]。
(c) 禁止出口的技术
禁止出口技术不得以任何方式出口，因此无需办理审批手续。
3、法律责任
《进出口条例》第四十四条[18]明确规定了非法进出口禁止或者限制技术的法律责任，包括行政责任和刑事责任。如果情节尚不构成刑事处罚的，违法的技术出口经营者可能会被给予警告，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，直至撤销其对外贸易经营许可等。如情节严重的，应依照《中华人民共和国刑法》关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究违法技术出口经营者的刑事责任。
此外，若技术出口经营者受到行政处罚或刑事处罚，那么自行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起，国务院有关部门可以在三年内不受理该经营者提出的进出口配额或者许可证的申请，或者禁止该经营者在一年以上三年以下的期限内从事有关技术的进出口经营活动。[19]
C. 对在华跨国公司的潜在影响
1、跨国公司内部安排可能受中国技术出口管制法律的约束。
理论上，根据《进出口条例》，如果一家跨国公司的中国子公司（例如一家跨国公司在华设立的外资研发中心）为海外母公司或关联公司进行研发，或与它们联合进行研发，中国子公司有可能会被认为通过技术服务或其他方式进行跨境技术出口，从而受到中国出口管制法律的管辖。
2、在过去的实践中，中国技术出口管制法律对跨国公司的影响较小。
到目前为止，中国的出口管制法律并未严格执法。实践中，除因外汇或海关等特殊要求外，大部分公司并未申请技术出口许可，并且也鲜有公开报道提及有公司因未取得技术出口许可而受到处罚。另外，中国长期鼓励跨国公司在华设立外资研发中心。大部分在中国的外资研发中心都是通过成本加成的财务安排由其海外母公司支持的，海外母公司通过“委托开发”的法律原则以及签订技术服务合同的方式拥有外资研发中心所研发技术的知识产权。到目前为止，没有迹象显示中国政府会改变鼓励跨国公司在华开展研发工作的长期政策。
3、《2020出口目录》以及中美之间日益紧张的关系增加了风险。
9月1日，北京市商务局在官方媒体上声明，将严格执行《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中国禁止出口限制出口技术目录》，要求凡是涉及向境外转移技术，无论是采用贸易还是投资或是其他方式均要严格遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的规定，其中限制类技术出口必须到省级商务主管部门申请技术出口许可，获得批准后方可对外进行实质性谈判，签订技术出口合同。此外，预计不久即将颁布的《出口管制法》可能会加快中国政府保护国内顶尖技术并控制其出口的步伐。
4、风险提升的程度还待进一步观察和评估。
但是，风险提升的程度还有待进一步观察和评估，其原因有二：
(a) 《2020出口目录》修订后中国政府如何执法尚不清楚。全面落实出口管制需要投入大量的人力物力及不同政府部门的协调合作。目前，中国政府的全面执法的能力还是有限的。预计在《2020出口目录》修订后，中国政府需要投入额外的人力和财政资源，才能全面加强其执法机制。
(b) 中国政府需要在吸引外资与控制技术出口之间取得平衡。中国政府在实施技术出口许可时，也需考虑在人工智能和量子计算等关键领域吸引外资和技术进口的需要。
D. 建议
综上，我们建议在华跨国公司：
(a) 密切关注中国政府在出口管制法律领域的最新立法和执法动态，特别是政府部门是否出台后续的实施细则、指引和案例；
(b) 可以考虑向中国政府就有关跨国公司及其海外母公司之间的技术所有权和共享问题征询意见；
(c) 加强对可能涉及《2020出口目录》中技术的项目的内部审查和审批流程;
(d) 如果尚未设立企业内部专门审查机制，可以考虑为在出口管制角度可能存在问题的项目设立一个专门的审查机制，如果已经设立了审查机制和审查标准，可以在审查标准中增加有关中国出口管制合规的部分；及
(e) 定期进行内部培训，对员工进行中国出口管制法律教育，必要时可以在相关合同、用户条款等法律文件中增加有关中国技术出口管制的条款。
[注]
[1] 《中华人民共和国出口管制法（草案第二次审议稿）》第二条
[2] 《中华人民共和国出口管制法（草案第二次审议稿）》第二条
[3] 《中华人民共和国出口管制法（草案第二次审议稿）》第十条
[4] 《中华人民共和国出口管制法（草案第二次审议稿）》第四十四条
[5] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二条
[6] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第三十七条
[7] 技术进出口合同登记管理办法》第六条
[8] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第三十九条
[9] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第四十条
[10] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第三十七条
[11] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第三十一条
[12] 《禁止出口限制出口技术管理办法》第三条
[13] 《禁止出口限制出口技术管理办法》第六条
[14] 《禁止出口限制出口技术管理办法》第七条
[15] 《禁止出口限制出口技术管理办法》第十条
[16] 《禁止出口限制出口技术管理办法》第十四条
[17] 《禁止出口限制出口技术管理办法》第十五条
[18] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第四十四条
[19] 《中华人民共和国对外贸易法》第六十一条
End
作者简介
蔡荣伟
上海办公室 高级顾问
业务领域：资本市场/证券, 收购兼并, 诉讼仲裁
张国勋
北京办公室 顾问
业务领域：WTO/国际贸易, 反垄断与竞争法, 合规/政府监管
张晓宇 律师
上海办公室 公司部
李聿
北京办公室 公司部
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