内容提要：与宪法规定的其他义务相比，第五十三条中的守法义务是更为基本的义务，但是宪法学界鲜有对守法义务的论证。从法理学进路则可证成此守法义务：首先，任一正常的社会都有正当的社会目标，这确保了社会对法律的要求是正当的；其次，法律与社会之间有基于相互性的责任，当法律回应了既定社会的正当要求时，此社会的任一成员都有回应法律的义务；最后，社会成员不证自明的理性确保了回应的必然性。所以，正常社会中的任一理性公民都有宪法上的守法义务。

关键词：对法律的义务；法律中的义务；相互承认；合理性；宪法第五十三条：宪法义务

遵守法律是一项宪法义务，《中国人民政治协商会议共同纲领》第八条最早明确把“保卫祖国”“遵守法律”和“缴纳赋税”等并列为国民的义务。后来历次宪法都确认了遵守法律是宪法上的基本义务。但是，这项义务有什么独特性使得历次宪法都得对其作出规定？将其和缴纳赋税的义务并列有无不妥？理论界对此二问题都语焉不详。更重要的是第三个问题：如何证成这项义务？我们可以诉诸税法来为纳税义务辩护，但是在为遵守宪法、法律的义务辩护时，我们可以诉诸哪一部法律呢？宪法规定了遵守宪法、法律的义务，但是宪法自身不能为这项义务提供正当性说明，这个任务只能留给理论。本文将尝试在理论上为守法义务辩护。

我国宪法第五十二条到第五十六条规定了公民的五项基本义务，除了第五十三条规定的义务外，其他四项基本义务都通过颁布法律予以落实了。在第五十三条中，保密义务体现在保密法中，爱护公共财产义务体现在刑法第二编分则第五章“侵犯财产罪”之中，遵守劳动纪律义务和遵守公共秩序义务则分别由劳动法和刑法第二编分则第五章第一节“扰乱公共秩序罪”具体化了，唯独列在第五十三条之首的“守法义务”没有任何法律法规予以具体化。这是什么原因呢？“守法义务”有什么独特性使得它不能和五十三条之内的“保密义务”与第五十三条之外的“纳税义务”等并列？

全国人大及其常委会制定了很多法律规定了很多义务，例如“服兵役义务”“保密义务”“纳税义务”和“维护国家安全的义务”等，这些都是法律中的义务（obligation in the law）。法律中的义务通常对公民的行为有一个直接要求，例如服兵役、保密等等。但是，守法义务对公民的行为并没有直接要求，这项义务只要求公民遵守法律，无论法律做出了什么样的规定，因此，守法义务是一项对法律的义务（obligation to the law）。要确定公民X是否有法律中的义务做φ或者不做φ，就要看这项法律的内容要求我们做什么，然而，要确定公民有遵守法律的义务，就要看“法律要求公民做φ”便构成了公民做φ的理由，而不论法律的内容是什么。所以，“对法律的义务”是“法律中的义务”的前提，从逻辑上看，公民有“对法律的义务”是公民有“法律中的义务”的前提，只有公民先有守法义务，法律所规定的“服兵役义务”“保密义务”等等才对公民有约束力，否则，法律规定再多的义务，公民都认为这些义务与他无关，因为他会认为规定这些义务的法律对他没有约束力。

　　所以，处于第五十三条之首的守法义务与“保密义务”“纳税义务”等公民所承担的其他义务不是同一类义务，前者是更为基本的义务。没有一部法律能规定“对法律的义务”，这超出了法律本身的范围，只有比法律更“高级”的宪法才能规定“对法律的义务”，也必须规定“对法律的义务”。这也解释了为什么香港特别行政区基本法第四十二条和澳门特别行政区基本法第四十四条规定了守法义务，因为这两部基本法都是作为“高级法”存在的宪法性法律。但是，文本上的明文规定并没有封住权利主义者、无政府主义者和怀疑主义者对守法义务的质疑之口。权利主义者认为公民义务是对宪法保护权利的背离，或者认为宪法义务并不具有构成宪法规范体系之核心内容的价值特征。所以，宪法不应该规定公民的基本义务，包括不应该规定守法义务。但是，他们对宪法义务的批评并不构成对宪法第五十三条中守法义务的根本挑战，因为他们混淆了守法义务与其他宪法义务，他们主要批评的是除守法义务之外的其他宪法义务。所以，从理论上可能击倒守法义务的是来自法哲学界的无政府主义和怀疑主义。

　　无政府主义的典型代表是沃尔夫，他认为自律是人的首要义务，如果承认公民的守法义务就意味着公民要放弃他的自律，自律与遵守法律天然就是矛盾的。怀疑主义者并不否认守法义务的存在，但是他们否认现存的理论已经成功地证成了守法义务的说法。证成守法义务的理论有自洛克开创的同意理论（包括默示同意）、公平游戏理论、自然正义和感谢理论，但是这些理论在西蒙斯的严密分析下全都崩溃了。所以，对守法义务的证成一方面既不能再走向西蒙斯所批倒的传统理论，另一方面也要反驳怀疑主义，把遵守法律建立在必然性的基础上，而这种必然性不是对自律的反叛，而是个体自由最大化的体现。接下来本文将基于回应理论来证成守法义务，即在法律与社会的相互关系中，如果法律整体作为一类事实回应了既定社会的正当要求，则这个社会的任一成员都有守法义务。

当我们说公民有义务按法律的要求做φ或者不做φ时，我们会说此时公民放弃了自己的意志而按照法律的意志行事，法律的意志取代了公民的意志。如果把法律拟制为意志主体Y，那公民就是意志主体X。X服从Y意志通常有三类理由：第一，“做φ或者不做φ”可以实现某些好的目的或者它本身是好的，所以X应该服从Y做φ或者不做φ；第二，或者说不考虑“做φ或者不做φ”可以实现什么目的，而在道义论层面考虑X有做φ或者不做φ的义务；第三，基于X与Y的相互关系而有做φ或者不做φ的理由。三类理由分别适用于三种不同情况。

　　在第一种情况下，X是出于第三人称理由做φ或者不做φ，因为在这种情况下当我们在讨论X是否有理由做φ或者不做φ时，既不是站在X的立场上也不是站在Y的立场上在讨论，而是站在二者之外的第三人称的立场上讨论“做φ或者不做φ”是否可以实现某些好的目的或者它本身就是好的。如果在第三人称立场得出“做φ或者不做φ”可以实现某些好目的或者它本身就是好的，就推定X、Y和第三人的观点一致，从而，X觉得自己有理由做φ或者不做φ，并且Y也觉得X有理由做φ或不做φ，或者当Y处在X的立场上时Y觉得自己有理由做φ或者不做φ。这是实践哲学的通常论证方式，它最大的问题是：无论是X还是Y都容易对站在第三人称立场上的判断发生分歧。在第二种情况下，X是出于第一人称理由做φ或者不做φ，因为在这种情况下，X不考虑做φ或者不做φ能给自己带来什么感官上的刺激、享乐或其他好处，而只考虑做φ或者不做φ这个行为本身是否符合自己心中的道德律，如果符合，自己就有做φ或者不做φ的义务。康德和科斯嘉德持有这种立场，在此种情况下，道德律是理性贯彻到底的结果，按道德律行事就是按理性行事并因而是自由的。第三种情况下，X是出于第二人称理由做φ或者不做φ，即在一种“你—我”的第二人称关系中，X对于Y而言有做φ或者不做φ的第二人称理由。我们可以通过一个例子说明“关系”与理由之间的联系。假设X上午上班时看到自己老师的讣告，X觉得自己有很强的理由去参加追悼会。晚上X下班时看到另一位陌生老人的讣告，X觉得自己无理由参加追悼会。造成这种理由差异的原因在于X与两位逝者的关系不同，在上午，X与逝者的关系更亲密，晚上X与逝者的关系比较疏远，这使得在上午时X有较强的理由参与追悼会。

　　由此可见，“关系”能给予X做φ的理由。如果是在一种交互性的关系中，这种理由会变得更强烈。假设X没来由地踩住了Y的脚，当Y向X提出一个挪开脚的要求时，X之所以要回应Y的要求，不是因为Y的要求对X来说是好的，而是因为X基于一种相互承认的关系认为当自己日后处在Y的位置被别人踩住脚时也会提出这么一个要求，并认为对方有理由按自己的要求行动。在这种情况中，X和Y之间存在一种可课责性关系（an account? ability relation），这时，Y有让X移开脚的第二人称理由。可见第二人称理由总是假设了一种可课责性关系。这种可课责性关系并不是单向的，不是X对于Y的或者Y对于X的，而是相互的，即当Y向X提出请求时，也同时包含了在同样的情形中X也可以向Y提出相同的请求。

　　那么，X与Y之间为什么会存在这种相互承认的关系呢？这种相互承认的关系又是什么？是什么使得相互承认并回应对方的要求是必然的？

　　相互承认这个概念是演绎的必然结果。相互承认的前提必然是人与人之间的相互承认，而关于“人”，我们可以有两个基本的描述：人是理性存在者；人按自己的欲望和激情行动。但是对于第一种，理性存在者如何认识到自己是理性存在者呢？德国古典哲学家费希特认为，自我只能通过非我来设定，即一个理性存在者要成为理性存在者而不是其他事物，他就必须在感性世界中把自己设想为一个自由的理性存在者，而他要在感性世界中把自己设定为一个自由的理性存在者时，他就必须设定在这个感性世界中还存在自身之外的自由的理性存在者。通俗来说，“如果确实应当存在着人，就必定存在着许多人”。这样，一个关于社群的多人概念就被演绎出来了。因此，得出第三种描述：必定存在许多人。

　　另一方面，既然人是理性存在者，那么他一定会用自己的理性至少为自己做两件事：消极意义上设定自己的自由行动范围，积极意义上发展自己的人生事业（enterprise of life）。因为必定存在许多人，所以许多人都会这么做，如果这么做是出于每个人按自己的激情和欲望行动时，那么人与人之间至少会发生两种意义上的冲突：相互之间把对方从自己的自由范围里驱逐出去；相互之间妨碍对方的人生事业之实现。为了避免这两种形式的冲突或者避免这种随时发生冲突的不确定性处境，基于人是理性存在者，所以他必定会相互承认对方，承认对方作为人格独立个体所想要的自由，承认并尊敬对方的人格尊严和人生事业。

　　所以这种相互承认必然要求平等的尊重和关怀，即把对方看成是自由平等的人（free and equal person）。自由意味着承担责任的可能性，如果一个人是被决定的，就不能对自己的行为承担责任，责任或道德与否的判断总是以自由为前提。而平等也是相互承认的前提，最典型的是黑格尔关于主奴关系的论述。在主奴关系中，如果奴隶承认主人的人格，但是主人不承认奴隶的人格，这个主人的人格就被一个他不认为具有人格的人所承认，主人如何能接受一个他不认为具有人格的人的承认呢？只有具有人格的人才有资格承认对方的人格，因此，主人只有先承认奴隶的人格之后自己的人格才能得到承认。这就是一种相互性所要求的平等，承认只有在一种平等的关系中才有效。

　　人际关系中的相互承认必然会产生一种基于交互性（reciprocity）的责任。如上所述，相互承认意味着当X对Y提要求时必然承认了Y也可以对X提要求，即X有理由承认Y的要求。所以，科斯嘉德认为交互性是理由共享，并且，仅仅当你期待某人以合理的方式对待自己的理由时，你才会与他进入交互性关系中。在这种意义上，交互性要求你负有对他人的责任。这就是说在相互承认的关系中，公民有理由响应法律对其发出的指令。

如果某一项法律指令是公民不能漠视的，是公民有理由回应的，那么公民就或多或少受那项指令的拘束。但问题在于，公民为什么必须回应？也就是说，如果我们承认，法律因为回应了社会实践使得任一社会成员都因此有回应法律的理由，但是社会成员必须要回应这个理由吗？

拉兹认为“适当回应理由”就是认识到理由并遵守理由，能适当回应的就是合理性的（rational）。这个回答预设了行动者至少具有两方面的能力：认识能力（the ability to realize）和回应能力（the abil? ity to respond）。认识能力是前提，只有认识到理由的存在才能考虑是否回应的问题。在面对理由时，回应能力就是服从的能力，对认识到的理由做出是否回应的判断的能力叫合理化能力（capacity rationality）。当然，对是否回应的判断只会有两种结果：做出回应与不做出回应。当做出回应时我们就说行动者是理性的（rational），当不做出回应时就说行动者是不理性的（irrational）。因此，合理性是适当回应这个世界被感知的规范性方面的能力。但是，当X不做出回应时评判其是不理性的还有两个前提：X没有发生认知错误，并且，X没有不回应的合理理由。

　　当X有不回应的合理理由时，就不能说X是不理性的。这类理由通常可以分为两类，一类是明显胜出先前理由的理由，例如，X曾答应过Y帮他审阅论文，当Y把论文草稿拿给X让其审阅时，X拒绝，X的理由是妻子生病住院需要人照顾，X的行为就不是不理性的；另一类理由是超出X意志控制因素的理由，例如，当Y把论文草稿拿给X审阅时，X拒绝了，其原因是他因亲人离世犯上了轻微抑郁症，在这种情况下虽然智力和知识都使得X有能力审阅Y的论文，但是在意志因素上X不愿意做这类事情。如果不回应的理由确实超出了X意志所能控制的范围，那X不回应就不是不理性的。但是，我们会碰到一个麻烦：人们有时会说自己被某种情绪控制住了，像恋物癖之类的情形。这就涉及到一个问题：我们有时候不能完全控制自己，我们的思考和行动受制于外部的东西，这些东西决定了我们的信念，进而决定了我们的行动，我们的各种行动都不是我们自己作出来的。拉兹认为这种论断是不正确的。尽管在例外情况下，如恋物癖会使我们失控，我们会被一种外力控制，但是，这仅仅是例外，更多的情况下，我们的正常感觉、情绪、欲望和信念还是在我们的控制之下的{8}19-21。例如，当饥饿感来袭时，我们还是会选择交易、乞讨等正常方式获取食物，而不是通过抢劫等不理性方式获取食物。在更多的情况下，我们的感觉、情绪、欲望和信念还是会回应我们的理由，这种情形下，我们还是理性的。

　　适当回应理由意味着我们能适当运用我们的合理性（rationality）的能力，尽管会出现意志薄弱等情况，例如，意志会反对理性去做行动者最想做的事情，哪怕他的理性知道做这件事不是最好的选择，反复戒毒而戒不掉就属于意志薄弱的典型情形。问题的关键不是为什么我们有时做出了适当回应有时没有做出适当回应，而是因为我们是理性的，所以有适当回应理由的能力。因此，为什么要回应理由这个问题就变成了对理性的辩护。但是，人为什么要理性，为什么要合理性地去行动？人类的理性是不证自明的。拉兹直接说这不需要理由，就像我们能听到附近的声音不需要理由一样。他把对理性的辩护立基在他对人格的理解中。“合理性，即回应理由，构成了人”。如果行动者为什么一定要“回应理由”是因为这是理性人（rational beings）的应有之义的话，那么，对他而言，如果他认知到自己有充分的理由做φ，他就应该做φ，因为他是理性人，他应该回应理由。而他应该回应的理由是基于相互承认产生的，在法律与社会成员的交互性关系之中，因为法律回应了社会实践，所以社会成员有回应法律的理由。这就是回应理论证成了守法义务的完整结构：

　　①X是理性人；

　　②回应理由是理性的；

　　③因此X应该适当回应理由；

　　④回应的理由产出于相互承认的交互性关系中；

　　⑤法律回应了社会实践，并与社会成员X有交互性关系；

　　⑥所以，社会成员X应该回应法律；

　　⑦这种回应就是服从法律。

不可否认，这个结构无法排除回应的内容包含不当要求的情形。例如，在典型的劫匪情形中，Y拿着一把刀威胁X说把钱交出来，假设X知道如果自己拿刀抢Y的情形中Y会回应X的要求把钱交出来，依照上述的回应结构，X就应当回应Y的要求，X就有义务把钱交出来。因此，回应理论无法排除Y回应X的不当要求，从而因相互性产生X回应Y的不当要求的情况。

　　如何杜绝这种情况的出现呢？可以在上述回应结构中安置一个判准，使回应理论可排除不正当内容。并且，这个判准必须是形式意义上的，因为如果是一个实质意义上的道德判准的话，那么就又会陷入到对实质道德的无休止的讨论中。康德的道德律是这样一个形式判准，即，“要这样行动，使你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则”。如果任何行动的准则能普遍化为一个法则，那么这一行为就是道德的，在道德与否的判断上，康德排斥考虑任何欲求能力的客体或质料，因为质料成为行动的规定根据的话，实践原则的普遍性便丧失了。“如果我们把一切质料，即意志的每个对象（作为规定根据）都排除掉，那么在一个法则中，除了一个普遍立法的单纯形式之外，就什么也没有剩下来”。这个单纯形式就是一个判准，能通过它检验的行动准则就是道德的。例如，说谎可以是你行动的准则，但它却不能成为一个普遍的法则，因为如果人人都将说谎作为自己行动的准则，那么就没有人会听信谎言，人们再去说谎就不会给他带来任何额外的利益，从而就不会再将说谎作为自己行动的准则，这样说谎就被自我取消了，说谎就不能成为法则，它就不符合道德，因而是不道德的。反之，将不说谎作为行动准则就不会导致自我取消，就能成为一条具体的道德法则，它就是道德的。

　　道德的行动准则能通过康德的道德判准是道德的，但是道德无涉（amoral）的行动准则也可以通过康德的道德判准，但我们却很难说这类行动准则是道德的。例如，X有一个每次穿鞋时先系左边鞋带的准则，这条准则在普遍化的过程中不会导致自否定而可以成为一条法则，即它能通过康德的道德判准，但是我们很难说“先系左边鞋带”是道德的；还有交通规则中的左行规则或右行规则等在康德意义上与道德都是无涉的，但是却能通过他的判准。因此，康德的道德判准需要被修正。

　　斯坎伦的契约主义在讨论行为的正当与否时有一个核心的观点：“假如在一定的环境下从事某一行为会被任何关于行为的一般规定的一套原则所反对，而这套原则组合不因为信息不充分、受胁迫的一般协议而被合理拒绝的话，那这一行为就是不正当的。”在斯坎伦这里，行为的正当性来自于一套原则的不反对，所以，判断行为正当与否落脚于这套原则。而这套原则依赖于特定的环境，并且不能因信息不充分或受胁迫而被合理拒绝。简言之，行为的正当性依赖于一套原则，只要这套原则在特定的环境中不因信息不充分、受胁迫等原因被合理拒绝，就可以用来决定行为的正当与否。斯坎伦并没有采取一种一劳永逸的方式给这套原则安置任何实质性道德内容，而是诉诸于“不能合理拒绝（no one could reasonably reject）”这个形式标准，但是这个形式标准又可以随时被填充进实质内容，而这个实质内容是与特定的社会环境相关的。因此，分析得到结果：第一，这是一个动态的形式标准，因为特定的社会环境总是会发生变化的，因此原则会随着社会的变化而变化；第二，整体社会环境塑造了这个形式标准中可被填充的实质内容，塑造的过程是动态的，而塑造的结果以契约状态呈现出来；第三，斯坎伦的契约主义伦理学需要求助于某种社会背景来理解，“一个人能合理拒绝的东西既依赖于对他的生活而言至关重要的那些目的和条件，也依赖于他所置身其中的社会”；第四，原则的实质内容不是某个人单方面规定的，而是以潜在协议的方式形成的，其结果使得原则的内容融合了这个社会实践中的每个参与者的观点或态度。

　　因此，像“先系左边鞋带”这样一个法则能通过康德的道德判准，但是不一定能通过斯坎伦的“不能合理拒绝”判准。如果一个社会成员有合理理由拒绝“先系左边鞋带”成为自己的行动准则或者普遍立法的原则，那么，“先系左边鞋带”就不是正当的。当然，社会成员有没有合理理由拒绝“先系左边鞋带”是依赖于社会环境并处于变化中的。另外，由此也可以看出“不能合理拒绝”与“合理接受（reasonably accept）”的最大区别在于：有些法则能被合理接受，但同时也能被合理拒绝。如果采取合理接受标准，它就是道德上正当的，如果采取合理拒绝标准，它就不是道德上正当的。例如，“为了避免人群的苦难，牺牲我一个人”，这个原则是可以被合理接受的，但是拒绝它也不是不合理的。可见，有些符合结果功利主义标准的准则有时通不过斯坎伦的“不能合理拒绝”判准。

　　融合康德的道德判准和斯坎伦的“不能合理拒绝”判准，我们得到这个判准：“你要这样行动，以使你行动的准则任何时候都能成为他人不能合理拒绝的普遍立法的原则。”这个判准就使得像“先系左边鞋带”“靠右边行驶”等道德无涉的准则很难成为道德的法则。把这个判准安置进回应理论就可解决回应理论无法排除不当要求的难题。由此通过回应理论证成守法义务的结构就被修正为：

　　①X是理性人；

　　②回应理由是理性的；

　　③因此X应该适当回应理由；

　　④回应的理由产出于相互承认的交互性关系中；

　　⑤法律回应了社会实践，并与社会成员X有交互性关系；

　　⑥法律回应社会实践的内容所包含的准则任何时候都能成为他人不能合理拒绝的普遍立法的原则；

　　⑦所以，社会成员X应该回应法律；

　　⑧这种回应就是服从法律。

法律通过回应公民所处的社会来回应作为社会成员的任何公民。因为法律作为一个公共产品，并不直接回应个人的要求，个人的要求总是以集体的方式通过立法者的意图体现在法律中。但是，是否将共享意图（shared intentions）归为某一个团体不纯是数量计算问题。即使在一个社会中很多人爱吃草莓，但也不能说爱吃草莓是这个社会的意图。某人的意图要成为社会的意图除了以数量计算外，还需要共享这种意图的人也共享一种期待：他们所属的团体也有这种意图{15}。团体意图并不是团体成员意图的简单相加与完全重合。所以，某个团体的意图并不一定是这个团体中每一个成员都具有的意图。但是并不能说如果法律所回应的团体要求不是某位团体成员的要求时，法律只回应了团体的要求没有回应那位团体成员的要求，因为，团体意图一旦形成，它就在虚拟的人格意义上具有了独立性，任何一个成员如果还可以通过通常标准被识别为团体的成员，就推定团体意图是其个人意图。所以，对公民所处的社会实践的回应就是对公民个人的回应。

　　因此，如果法律回应了给定社会的正当要求，则这个社会的任一成员都有遵守法律的义务。我们可得到公民守法义务成立的两个条件：第一，法律已经回应或正在回应社会的要求；第二，法律所回应的社会的要求是正当的。假设，X与他人成立了一个自杀俱乐部，并根据这个自杀俱乐部的宗旨和目的制定了一系列“法律”，据此，这些“法律”回应了俱乐部的要求。但是，我们能说X有服从“法律”的义务吗？答案是否定的，因为俱乐部的要求通不过前述的正当性判准而是不正当要求，无法满足第二个条件，所以X没有服从“法律”的义务。在这个意义上，X没有服从法律的义务不是因为法律是不正当的，而是因为社会对法律的要求是不正当的。正如公民在纳粹的统治之下没有遵守法律的义务，不是因为纳粹的法律是邪恶的，而是因为纳粹对法律的要求是邪恶的。所以，第一个条件容易得到满足，任何社会的法律都产生于对这个社会实践的回应，中国的法律也同样如此；而关于第二个条件是否满足，取决于社会对法律的要求是否正当，正常的社会都有正当的社会目标，只有在极少数非正常情况下，当我们判定这个社会目标不再正当时，才不具有宪法第五十三条的守法义务。但是判定的条件和程序是异常严苛的，进一步的讨论已然超出了本文的范围。

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《北京行政学院学报》2019年第4期法学要目

法律·社会

1.宪法第五十三条中守法义务的证成

汪雄（法学博士，首都师范大学政法学院讲师）

内容提要：与宪法规定的其他义务相比，第五十三条中的守法义务是更为基本的义务，但是宪法学界鲜有对守法义务的论证。从法理学进路则可证成此守法义务：首先，任一正常的社会都有正当的社会目标，这确保了社会对法律的要求是正当的；其次，法律与社会之间有基于相互性的责任，当法律回应了既定社会的正当要求时，此社会的任一成员都有回应法律的义务；最后，社会成员不证自明的理性确保了回应的必然性。所以，正常社会中的任一理性公民都有宪法上的守法义务。

关键词：对法律的义务；法律中的义务；相互承认；合理性；宪法第五十三条：宪法义务

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《北京行政学院学报》2019年第2期法学要目

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