论道 | 周光权：我国应当坚持统一刑法典立法模式

我国应当坚持统一刑法典立法模式

作者：周光权，清华大学法学院教授，法学博士。

出处：《比较法研究》2022年第4期。全文转载自公众号“比较法研究”。

一、附属刑法立法的中国实践：探索与放弃

二、附属刑法立法模式的优劣之辨

三、我国有必要维持统一刑法典：关于放弃附属刑法立法的进一步讨论

四、结语

摘要：我国曾经在20世纪末就附属刑法立法进行过大量探索，但在1997年大规模修订刑法时走向了统一刑法典立法模式。近年来，在个别法律草案中，曾提出设立独立的罪刑规范，但相关犯罪的增设最终仍通过刑法修正案加以解决。虽然有不少学者呼吁在行政法及经济法中独立规定行政犯的构成要件和法定刑，但是，其方案在我国的可行性值得质疑。不同的刑法立法模式均有其优点，谈不上哪一种选择绝对优越，如何使立法更为实用和符合国情是特别需要考虑的。在我国，如果采用附属刑法立法模式，难以抑制犯罪范围大幅度扩张的冲动；行政刑法与治安管理处罚法的关系变得很微妙、复杂；附属刑法的重罚倾向明显，容易引发刑罚趋重攀比；犯罪之间的交叉、重叠关系可能徒增适用上的困难；行政法的旨趣是干预，其中所混杂的刑法规范在立法过程中难以得到充分讨论。在采用附属刑法立法模式的国家，学者们关于部分重要的附属刑法条文应回归到主刑法中的“反向呼吁”，值得我们思考。基于此，我国当下统一刑法典的立法模式定位准确，未来仍应继续坚持。

关键词：刑法立法模式；统一刑法典；附属刑法；治安管理处罚法；犯罪竞合

　　刑法立法模式，大致包括统一刑法典模式和分散型立法模式两种，后者在核心刑法之外还包括单行刑法和附属刑法。由于统一刑法典立法模式也可能制定单行刑法，因此，其与分散型立法模式的差异在于是否承认附属刑法。附属刑法，是指分散规定于行政法、经济法、民商法、环境法、财税法等各种法律中的刑事规范，其目标是保证有关行政性法律的有效实施，对某些违反行政性准则的行为予以刑事制裁，一般是在各种行政性法律的末尾以“罚则”的形式予以规定，这就是所谓的“行政刑法”。随着现代刑法中法定犯和行政犯的日渐增多，附属刑法的作用也重新受到世界各国刑事立法的重视，许多国家选择在行政性法律中独立规定行政犯的构成要件和法定刑。我国目前采用的是统一刑法典的立法模式，但近年来，学界对此做法一直有所质疑。多数学者认为，将附属刑法作为刑法典的补充，能够在一定程度上完善我国的刑法立法结构；可以借鉴国外刑法典与行政刑法双轨模式完善我国的附属刑法立法，由此既可以保持刑法典的稳定性，又可以节约立法成本。本文将对这些观点进行梳理和讨论，认为在讨论立法模式变革时，必须看到附属刑法立法模式的诸多不足，从而主张我国应当继续坚持统一刑法典的立法模式。

01

　　（一）1997年之前附属刑法的立法探索

　　众所周知，我国1979年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称“1979年《刑法》”）将所有的罪刑规范都囊括于其中，是一部统一的刑法典。随着改革开放的不断深入和我国社会政治、经济的不断发展，新型犯罪不断出现，为了适应社会转型所产生的惩治犯罪的需要，全国人大常委会又逐步制定了大量的刑事法律。自1981年至1997年开展刑法大规模修订前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法；此外，更为引人注目的是，在我国计量法、海关法、产品质量法、烟草专卖法等107部经济、民事、行政、军事方面的法律中附设了130多个专门的罪刑条款，附属刑法立法模式似乎被立法者所青睐。立法者显然认为，出于立法技术上的考虑，将与特定行政法律所规定的内容存在一定关联的犯罪行为及其处罚依附性地规定在该行政法的处罚规定之中，形成行政责任、民事责任、刑事责任一体规定的立法格局，而不将定罪量刑的内容从该行政法律中切割出来规定在刑法典即核心刑法之中，能够更有效地实现社会治理的目标。

　　必须承认，上述关于单行刑法和附属刑法立法的探索是有意义的，对于完善我国刑法的内容、促进刑法体系的科学发展有积极作用。通过逐步制定这些单行刑法和附属刑法，我国刑法的空间效力、溯及力、犯罪主体、共同犯罪、刑罚种类、死刑适用、量刑制度、罪数关系、分则罪名、具体罪状、法定刑设置等内容都得到了进一步的补充和完善，从而形成了刑法典、单行刑法、附属刑法规范相互补充、相互配合的局面。

　　但是，到1997年修改刑法之时，立法者逐渐认识到附属刑法立法模式也有不足，如有的罪刑条款设计相对比较随意，缺乏充分论证；部分附属刑法规范的具体规定之间、附属刑法规范与1979年《刑法》之间相互不协调，法条关系变得比较复杂，刑罚轻重失衡的现象初露端倪；许多附属刑法规定较为粗略，难以达成社会治理的目标；刑事立法缺乏总体规划、不便于掌控，打破了1979年《刑法》的完整体系，使得整个刑法规范显得有些零乱；此外，附属刑法立法的实益也极其有限。“在当时的情况下，对刑法的社会需求增长了，为克服刑法短缺，大量的单行刑法与附属刑法得以制定并付诸实施；为遏制犯罪势头，重刑乃至死刑大量出台。单行刑法与附属刑法的篇幅曾经大大超过并淹没了刑法典。”为此，我国亟待制定一部全面系统的新刑法典。1997年对刑法全面修订的目标就是“制定一部统一的、比较完备的刑法典”。

　　为此，我国1997年修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称“1997年《刑法》”）将之前的所有附属刑法条文均纳入刑法典，实质上全面取消了附属刑法规范，使我国刑法立法模式重新回归到统一刑法典模式。可以认为，1997年刑法典是当时条文数最多、内容最丰富、规模最大的法典，标志着我国法典编纂技术和立法水平达到了前所未有的高度。

　　1997年《刑法》实施以来，全国人大常委会坚持统一刑法典立法模式，主要运用刑法修正案的形式进行刑法修改。到2020年，我国已先后制定11个刑法修正案，这表明“大一统”的刑法立法理念在立法实践中已占据着支配地位。可以认为，我国立法经过20世纪80年代初到90年代10余年的探索之后，最终放弃了附属刑法的立法模式。这一立法理念，也得到部分刑法学者的支持。例如，赵秉志教授认为，关于未来刑法的修法模式，我国应当发挥刑法法典化的优势，继续坚持统一的刑法典模式。笔者也认为，1997年我国制定了统一的刑法典，充分表明在很多国家实行的普通刑法、单行刑法、附属刑法“三足鼎立”的立法模式，在我国存在“水土不服”的突出问题。

　　（二）晚近附属刑法立法的“未竟”探索：《中华人民共和国生物安全法（草案）》

　　2019年10月21日，《中华人民共和国生物安全法（草案）》提交全国人大常委会一审。全国人大环境与资源保护委员会主任委员高虎城在《关于〈中华人民共和国生物安全法（草案）〉的说明》第三部分“关于刑事量刑规定”中指出：“‘草案’在第六十四条、第六十九条、第七十一条、第七十二条中作出了刑事量刑的规定，主要有如下考虑：一是随着新型犯罪手段和方式不断出现，生物犯罪作为新型犯罪行为，刑法中没有相关规定，需要作为刑法重要补充的其他刑事法律规范发挥应有的作用；二是在生物安全法中直接作出刑事量刑的规定，有利于社会公众更完整、充分地理解法律规定的含义，有利于法律的实施；三是在生物安全法中直接作出刑事量刑规定，有利于体现犯罪与刑罚的统一，避免将犯罪与刑罚分割在两个不同的法律中；四是部分参照了国际上有关国家立法中刑事处罚规定的通行做法。”

　　对此，有的学者持支持态度，认为在生物安全领域的犯罪中，刑法应当合理地建构对犯罪的反应机制，采用灵活的立法模式，改单轨立法模式为多元立法模式，形成单行刑法、附属刑法并存的体制，以充分发挥刑法的功能。除了刑法典本身，单行刑法和附属刑法也是刑法体系的重要组成。由于生物安全涉及诸多未知领域，如果仅通过刑法修正案的单一模式来修法，既可能过分延迟滞后又导致既有刑法体系的混乱，不利于发挥刑法的规范指引作用，所以，刑法修正案的单一修法模式已经不足以承担相应的刑法功能，附属刑法对生物安全犯罪的规制更具有优势。

　　但是，在行政和经济法律中规定可以直接适用的罪名和法定刑的探索并未获得成功，大一统的刑法立法模式仍得以保持。对此，全国人民代表大会宪法和法律委员会在《关于〈中华人民共和国生物安全法（草案）〉修改情况的汇报》中指出：“草案第六章规定了法律责任，对一些违法行为直接规定了刑事处罚，具体列举了履行生物安全监督管理职责的工作人员应受处分的行为。有些常委委员、部门、单位和地方建议遵循我国现行刑事立法模式，删去刑事罪名的规定，由刑法统一规定……宪法和法律委员会经研究，建议作如下修改：一是考虑到刑法规范的统一性，暂不在草案中规定具体的刑事责任，只作衔接性规定，明确违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。关于生物安全领域需要增加的刑事责任问题，拟在刑法修正案（十一）中统筹考虑。”2020年10月17日全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国生物安全法》（以下简称“《生物安全法》”）第82条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。”为与《生物安全法》相衔接，2020年12月26日全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）新增了三个罪名，分别是：非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪（刑法第334条之一），非法植入基因编辑、克隆胚胎罪（刑法第336条之一），以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪（刑法第344条之一）。

　　由此可见，我国虽然在1997年之前就附属刑法的立法进行过探索，但最终的选择是制定一部统一刑法典；在1997年《刑法》之后，全国人大常委会曾经在制定《中华人民共和国生物安全法（草案）》的过程中，围绕是否在行政性法律中设立独立罪刑规范进行过探索，但经过反复斟酌后仍放弃了该方案，相关犯罪的增设通过刑法修正案予以解决，统一刑法典的立法模式仍然得以固守。

02

　　对于行政刑法的立法方式，提倡在商法、经济法、行政法等法律中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑，从而有效地规制行政犯罪的主张似乎呈现“一边倒”的趋势。有的学者明确指出：“法典化建立在唯理主义的理论范式之上，但是这种理论范式的科学思维存在诸多问题，它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏，而且选择单一的立法技术也容易出现问题。根据现代哲学观念的要求，多样化应当成为未来刑法立法模式的选择，它要求以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法。”但是，笔者认为，这样的批评显得比较抽象，对附属刑法优点的分析也有可疑之处；对于以下问题，需要仔细辨析。

　　（一）附属刑法能否避免空白罪状

　　刑法中只规定罪名、法律效果以及构成要件的部分内容，而将构成要件其他部分（如禁止的内容）授权由刑法以外的其他法律或行政命令加以补充。这些有待补充的构成要件形成了空白刑法。

　　一般认为，在行政刑法中，行政法、经济法等所禁止的行为以及依法应为的行为，都由该法作出无所遗漏的规定；与违法行为模式相对应，在该法的法律责任部分也应规定违反前述某一条规定，如何处刑的内容，由此整合刑法和行政法的关系，使之建立紧密联系。对于违反行政法的行为，除了给予行政处罚之外，还对其中情节严重者进行刑罚处罚，使得处罚范围得以明确，从而确保罪刑法定原则的实现。具有明确性的附属刑法规范，既有利于公众理解罪刑规范，也有利于行刑衔接。而统一刑法典将有关行政法等部门法律所规制的犯罪直接引向刑法典，这使附属刑法的作用被忽视，还对我国司法实务的操作造成了不便，甚至可能导致错误定罪。例如，有学者明确指出，现行刑法典的单一刑法规范体系不能实现刑法与生物安全法的有效对接，应当完善相关刑法规范的模式方式。生物安全科学领域相关的行政法规范较多，附属刑法可以灵活地与之相衔接，针对各种违反行政法规的社会危害行为规定相应的刑事责任。生物安全犯罪涉及防控重大新发突发传染病、动植物疫情防控、应用生物技术研发、实验室生物安全管理、人类遗传资源与生物资源安全管理、防范外来物种入侵与保护生物多样性、防范生物恐怖袭击与防御生物武器威胁等多个方面，不仅涉及的领域非常广泛，而且具有高度的专业性，需要专门、全面、系统的法律规范体系加以规定，附属刑法在适用规范上更加明晰，可减少空白罪状的产生，并能更好地起到刑法指引功能和预防效果。

　　但是，在讨论空白罪状与附属刑法的关系时，以下三方面是很值得关注的：

　　其一，行政刑法是否在适用规范上更加明晰，减少空白罪状的产生，并能更好地发挥刑法的指引功能和预防效果？其实，并非所有附属刑法的罪刑规范都可以在行政违法中找到相对应的罪刑条款，理想型的附属刑法是不存在的，因为很多行政性法律关于行为禁止的规范中就可能存在“有其他违法行为”的规定，行政刑法仍然避免不了空白刑法，对违法行为的界定“开天窗”的现象仍然存在。如果无法实现附属刑法条款与行政违法类型之间的对应，将使得附属刑法的立法优越性缺乏依托。例如，即便将我国刑法第223条所规定的串通投标罪规定在《中华人民共和国招标投标法》中，也不可能在该行政性法律中对于什么是“串通”有明确规定。何为“串通投标”，也仍然是绝对的空白罪状。比《中华人民共和国招标投标法》位阶更低的国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》对“串通投标”的情形作出了具体规定，该条例第39条和第40条分别规定了“属于投标人相互串通投标”和“视为投标人相互串通投标”的情形，第41条还规定了“属于招标人与投标人串通投标”的情形，且在最后都采取了诸如“其他联合行动”“其他串通行为”等兜底性的表述。由此可见，即便采用附属刑法立法模式，某种违法类型仍然可能无法在全国人大及其常委会制定的行政性法律中加以规定，而必须依赖于国务院制定的行政、经济法规，对于犯罪的认定仍然必须依赖于行政权的参与。如此一来，是否采用附属刑法，完全是立法技术上的形式性考量，对刑法明确性以及空白罪状的避免不会产生实质影响。

　　其二，空白刑法规范由行政法规甚至行政决定进行填充也是必要的。例如，即便将1997年《刑法》第330条所规定的妨害传染病防治罪附属性地设立在我国传染病防治法中，对于“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法所提出的预防、控制措施”的理解，仍然必须依赖于县级以上人民政府、疾病预防控制机构的行政决定。类似的情形还很多，例如，在1997年《刑法》第151条第3款走私国家禁止进出口的货物、物品罪中，禁止进出口的货物是牛肉、煤炭还是其他货物，在法条中并未列明，是典型的绝对空白刑法规范，其中的内容就必须由行政命令填充，由相关行政主管部门确定。

　　犯罪认定的基本标准由刑法确定，但由行政权部分分享，这在很多具体犯罪的判断上都是难以避免的，即便采用附属刑法立法模式也不可能确保描述构成要件的权力由立法者彻底“垄断”。这里再以毒品犯罪为例进行分析。根据我国刑法第357条和禁毒法第2条的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。我国禁毒法第25条规定，麻醉药品、精神药品和易制毒化学品管理的具体办法，由国务院规定。因此，即便在禁毒法中规定涉及毒品的附属刑法，也无法杜绝范围不明确，由行政决定的问题。目前，我国由国务院有关部门确定的管制毒品包括449种麻醉药品和精神药品（121种麻醉药品、154种精神药品、174种非药用类麻醉药品和精神药品）、整类芬太尼类物质、整类合成大麻素类物质，其中包含合成大麻素类物质、新增列管氟胺酮等18种新精神活性物质，数量之多在全世界位于前列。最高人民检察院《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》（2019年4月29日）指出，2015年10月1日起施行的公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第2款授权制定的，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。这一司法解释性文件也是认可了犯罪认定标准的具体补充离不开行政命令或规章。也正是因为空白刑法规范需要结合行政法规、行政决定加以理解，刑法学上才会讨论补充空白刑法的行政命令有所变更时，是否属于制定新法或法律有所变更的问题。例如，政府商务部门突然发布命令禁止出口小麦，或者禁止经营某一商品时，确实可能因为行政立场的变化而使得犯罪范围不同。对此，学界通说认为，空白刑法是将犯罪构成要件的一部分保留给行政命令加以补充，实质上也是以行政命令来补充或补足刑法的处罚要件和范围，因此，行政命令有所变更，刑法的价值判断与处罚范围也随之变更，如果这种变更是对犯罪人更有利的，自然应当适用对行为人有利的条款；如果该变更对被告人不利，则不得溯及既往。对于这种问题的讨论，在采用附属刑法立法的国家仍然存在，这充分说明：行政命令的变化确实会影响犯罪范围；绝对空白罪状的存在无论采用何种立法模式都无法避免。

　　其三，行政机关基于空白条款制定配套规范时，受我国立法法的约束，不是随心所欲的，谈不上冲击罪刑法定原则的问题。“当法律自身大概显示了应受处罚之行为的轮廓”时，将犯罪成立要件的细目委诸法律以外的下位规范，这样的空白刑法规范就并不违反罪刑法定主义。当然，以空白刑法的方式授权行政法规或部门规章加以补充时，授权的目的、内容、范围应当相当明确，公众从授权的法律规定中能够预见行为的可罚性时，才符合明确性的要求。

　　（二）附属刑法的威慑力是否更强

　　主张附属刑法因其行刑有效衔接，规范更加明确，能够有效威慑犯罪，有助于实现犯罪预防的观点，明显有一厢情愿的成分。

　　第一，行政法和刑法规范规定在同一部法律里就能够确保规范明确的说法过于大而化之。刑法明确性永远是一个相对的概念。谁也不会否认，刑法因其对公民的行动自由有所限制，就必须按照罪刑法定的要求，通过成文化的条文作出规定，且应符合明确性要求。不过，对于明确性，应当理解为规范的效果能够被一般人所预见。明确，不是法律文义具体详尽。如果法律所意欲规范的社会生活极其复杂，再考虑适用于个案的妥当性，适当使用不确定法律概念或概括性的法律概念也不违背刑法明确性。刑法典中为此有可能有意使用概括性语言，要求法官随着时代的发展对其含义进行解释。而要满足规范明确性的要求，未必就要采用附属刑法立法模式。附属刑法中不能避免兜底性规定，即便行刑衔接的规定也可能仅存在“弱的明确性”，需要法官通过准确的法律解释来尽量降低法规范中的不明确性。所以，无论采用哪一种立法模式，在立法论上都不能将明确性要求理解为一种准确性要求，而应理解为一种指导性的要求，即只要求立法者指导性地划定可罚性的范围。立法不可能尽善尽美，刑法典中规则术语的不完善表达并不意味着司法决策是不可预测的，也不一定是无法通过理性话语来加以论证的。相反，规范的透明度取决于共同体是否存在明确的共识。

　　第二，单纯强调附属刑法的明确性，其目标是不完整的。“即便是明确的罚则，若是不当地侵害了国民的自由，仍会被理解为是违宪无效的。像这样的罚则，可以举出将无害的行为作为处罚对象的罚则、因过度的处罚范围而不当地侵害国民的自由的罚则等”，像这样明确但存在合宪性疑虑的规范，完全可能出现在附属刑法中。

　　第三，规定在行政刑法中的罪名，其威慑力相对降低。附属刑法规范隐藏于其他民事、行政法律中，本身就不是立法的焦点问题；在行政犯膨胀后，其数量可能多到难以统计的程度，司法基层人员对这些规定很可能不了解，民众对这些与其生活关系不大、具有专业或职业性质的犯罪规定更无从知晓，因此，为数众多的刑法规范可能被社会所忽视，威慑力下降是必然的。事实上，在采用附属刑法立法模式的国家或地区，有很多学者主张“部分在实务上具有重要性的附属刑法条文，如在立法技术上不具有脱离主刑法规范的意义，即应回归到主刑法中”。这种反向的呼吁，在很大程度上是基于对附属刑法威慑力下降的准确判断。

　　（三）附属刑法能否保证刑法典的稳定

　　有学者认为：“附属刑法本身具有维系刑法典稳定、衔接刑法与各部门法、为刑法提供持续性保证的功能。其具有实在内容、又以刑法典为基础和本源，故附属刑法是可以修正刑法典并达到刑法对社会治理作用的有效形式。”还有学者进一步指出，统一刑法典立法模式肢解了诸多刑法规范（有关行政犯的刑法规范的内容部分存在于刑法典中、部分散在其他法律中），因此，应当逐步过渡到多元立法模式。此外，由于行政犯罪、经济犯罪的变易性大，在其他法律中直接规定犯罪的构成要件与法定刑，可以避免刑法典的频繁修改。

　　然而，通过附属刑法稳定刑法典的功效事实上难以实现：（1）刑法典和附属刑法的关系并不明确，二者关系始终是变动的。（2）如果保持立法的谦抑性，只规定少数犯罪，即便经济法、行政法频繁修改，刑法也可以不再作大的变动，规范国民一般社会生活的刑法典稳定性得以保持；如果有必要惩治新型经济犯罪，在刑法典中规定行政犯罪、经济犯罪的专章，并通过修正案模式对其加以丰富也是可行的。（3）采用附属刑法立法模式，在大量出现行政犯或法条之间出现很多交叉、重叠关系的情形下，也会肢解刑法典。

　　（四）附属刑法立法能否避免合宪性疑虑

　　有学者认为，法律保留原则、明确性原则与比例原则是宪法原则。统一刑法典立法模式导致刑法典中出现大量的绝对空白刑法规范与相对空白刑法规范，绝对空白刑法规范违反了法律保留原则，相对空白刑法规范不符合明确性原则。只有改变现行刑事立法模式，在行政法、经济法等法律中直接规定相关犯罪的构成要件与法定刑，在刑法典中仅规定自然犯，才能使刑事立法模式与宪法相协调。刑法条文对构成要件行为没有具体规定，构成要件规定委任于行政法规，这是很有疑问的立法。例如，我国刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”由于没有确定范围，于是，国务院的行政法规可以直接决定什么行为构成非法经营罪。这种绝对空白刑法违反了宪法精神。要扭转这种局面，最妥当的办法是在行政法、经济法等法律中直接规定相关犯罪的构成要件与法定刑。从裁判规范的角度来说，现行立法模式中的相对空白刑法，使得即使是经过训练的司法工作人员，也难以正确处理刑法分则条文与其他法律的关系，导致刑法适用的界限不明确。

　　但是，对于附属刑法一定会比刑法典更加具有合宪性的说法，还值得辨析，即不能认为刑法典立法模式就增加了刑法规范的违宪风险。

　　首先，从基本法理上考虑，行政法中规定犯罪与刑法规范，不可能彻底解决空白刑法的问题。任何行政法（例如环境领域、知识产权领域、税收领域等），都只能对急需解决的问题提出大致的解决方案，不可能事无巨细，而国务院的行政法规则可以在行政法授权的范围内进一步具体化补充。如果人们认为刑事可罚性只能由全国人大及其常委会制定的法律来规定，则通过行政法规进行入罪是不合适的。而且，即便是附属性质的行政刑法，其处罚在大量场合也依赖于行政行为是否许可该行为，刑法仍然需要顾及行政法规以及行政决定的态度。换言之，即便肯定附属刑法立法，行政法规、部门规章对于刑法进行具体化补充的功能仍然存在；如果法律关系复杂，行政法、经济法对此并无明确规定，而存在授权性规定的，无论一个行政犯是规定在行政法中，还是刑法典中，都有一个同时触犯国务院层面的行政法规和全国人大及其常委会制定的刑法的问题，单纯依靠全国人大及其常委会制定的刑法，不可能完整地确定可罚性的范围，司法上必须通过对刑法和行政法规的共同解读，才能确定完整、妥当的构成要件范围。

　　其次，从实定法的规定看，行政法规对违法行为的规定中仍然必须保留为数不少的“其他的规定”，这也是没有办法的事情。由此不能认为在证券法中规定刑事责任，就能够使刑法适用的界限更明确。例如，1997年《刑法》第180条规定了内幕交易罪、泄露内幕信息罪，其主体是内幕信息的知情人员。我国证券法第53、54条对内幕交易、泄露内幕信息的违法行为作出了规定，在前述主张附属刑法立法模式的学者看来，在证券法的法律责任部分规定罪刑规范就能够保证立法的明确性，就可以消除空白罪状。但是，即便如此立法，该罪主体的认定仍然依赖于证券法第51条关于证券交易内幕信息的知情人的规定，而该条第（九）项还是有“国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员”的表述，因此，即便采用附属刑法立法模式，其主体的确定还是取决于有关主管机关的部门规章或决定。与此类似的问题是操纵证券市场罪。我国证券法第55条第1款规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；……（8）操纵证券市场的其他手段。”该条款最后一项规定的存在充分表明，即便采用附属刑法立法模式，对于“操纵证券市场的其他手段”，在行政法中也不可能明确。归结起来讲，行政法、经济法立法的复杂性，经济生活的多变性，都决定了行政立法中本身就存在大量关于违法行为的空白性规定，将罪刑规范依附于行政法，同样难以满足绝对的明确性要求，如果认为刑法典的绝对空白罪状规定存在合宪性疑虑，那么，在附属刑法立法模式下，由于绝对空白规定无法避免，这种疑虑也并没有减少。

　　再次，由全国人大及其常委会“垄断”关于犯罪认定的所有规范，并以此引导国民的行为，当然是最为理想的。但是，这一点其实很难做到。我国立法法第7条第2款规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第8条第4项规定，对于犯罪和刑罚只能制定法律。第9条规定，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。不过，由国务院对刑法空白罪状进行填充，不属于授权性立法，而是指在刑法有规定的前提下，对于构成要件的理解需要从刑法规定出发，结合行政法规、部门规章、行政决定才能确定。我国立法法第65条规定，为执行法律的规定需要制定行政法规的，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。因此，国务院对刑法典中的空白罪状制定行政法规，属于立法法第65条规定的“为执行法律的规定需要制定行政法规”的情形，其具有合法性。

　　需要承认，由国务院制定行政法规，对于某些特定行为的定性发挥了重要作用，这对于一个迫切需要规范调整的转型社会来说是必要的。司法实践也认可结合行政法规的入罪化，通过行政法规及行政行为明确可罚性是没有问题的。可以认为，司法实践已经偏离了对于罪刑法定的古典理解，而与现代社会的实际需要联系起来解决问题。当然，立法法第65条规定，为执行法律的规定需要制定行政法规的，国务院必须“根据宪法和法律”，制定行政法规。因此，国务院所制定的补充空白罪状内容的行政法规有一个合宪性和合法性问题。对此，我国立法法第87条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第97条规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。因此，如果认为据以补充空白罪状的行政法规与宪法相抵触，全国人大常委会可以启动合宪性审查。

　　最后，从域外实践看，多数学者认为犯罪认定的标准不是由立法机构独享的。这一点在污染环境等罪的认定中表现得特别充分，对此需要考虑环境管理法规。例如，在德国，学者认为将刑法的规定和联邦污染保护法律联系起来考虑犯罪成立问题，符合基本法第103条第2款的要求。同样作为联邦污染保护法的具体化，补充的《联邦污染保护第4号实施细则》也应在认定犯罪时一并考虑。虽然“这部《细则》不属于正式法，但是起到了对正式法中的犯罪构成要件进行具体说明的作用。为了适应自然科学和技术的飞速发展。行政条例对正式法进行具体化补充的方式是非常必要的”。从现实角度来看，只有当行政条例或者行政行为对一个正式法所划定的范围进行具体化补充，以此来使国民了解和遵守时，行政权才能对具有行政从属性的刑法素材进行具体化补充。人们或许认为这样的方式违背了对法定入罪要求传统上的严格理解，这样的方式是从现实角度考虑的，原因在于：立法者出于复杂原因和应对飞速变化的现实问题，不可能单独在环境法这样的领域制定出一个非常细致的法律规范；只有通过立法部门和行政部门的分工协作才能完成。尽管立法部门和行政部门的分工明显与“纯理论性”的法定入罪标准相矛盾，但德国的司法实践对于联邦宪法法院意见中体现的这种分工协作是持赞成态度的，其可行性在于，“它体现了以正式法入罪的理想模式与现代社会对于规范化需求间的理性调和”。在这里，议会通过相应的对行政权有利的“授权法规”而移交出自己作为立法者的职责，行政机关按照法律授权的内容、目的或者标准，就可以制定部分关于犯罪认定的实体的行政法规。

03

　　立法模式的合理性是相对的，刑法规范应该是随着本土社会的进展与需要而制定，立法模式也应根据某一国家的具体情况而制定，在作出选择时，是否实用和符合具体国情是需要优先考虑的因素。有学者指出，我国刑法立法模式的选择需要同时考虑事实、价值和技术三个层面，从而应当继续采取统一的刑法典模式：从事实层面看，统一刑法典模式是我国的历史选择与现实明证；从价值层面看，统一刑法典模式能够保证刑法立法的灵活性、统一性并实现刑法与非刑事法律的呼应；从技术层面看，刑法修正案以及刑法立法解释可以有效维护统一刑法典模式。本文基本赞同这一分析及结论，并认为能够从附属刑法立法模式的固有弊端及其在中国为何会“水土不服”这一视角出发，对中国的刑法立法模式选择进行更为细致的讨论。

　　（一）统一刑法典立法模式值得继续坚持

　　确实，单纯从技术的角度考察，刑法立法模式本身无所谓“好”或者“坏”。在宪法精神的指引下，只要立法者合理运用刑法典立法模式，就可以发挥刑法惩罚犯罪、保障人权的功能。

　　1.法典化的努力值得肯定

　　“在比较法的视野下考察发现，两大法系在法典化问题上呈现出互相借鉴、吸收和融合的趋势。首先，在英美法系国家，制定法的数量快速增长，日益成为一种重要的法律渊源。其次，在大陆法系国家，一方面是判例法已越来越普遍地被认可为一种法律渊源；另一方面，在传统的基本法典之外，出现了大量的单行法规，呈现出所谓的解法典化趋势。当然，两大法系的差异仍然显著地存在，比如英美法系的制定法更多的是一种法律汇篇，而不是大陆法系结构严谨的法典编纂。”在大陆法系，法学是以概念和逻辑为核心建立起来的知识体系，立法机关制定成文法典，成体系地表达法律规范。在我国，刑法领域的法典化也是立法发展的方向。刑事法典最大的优点在于，确定地、精确地界定每个应受刑罚处罚的行为。“宪法创建者心仪的一个目的是，不让任何人找寻安全之路或者边界之门（Dii Limini），以确定其行为是否构成犯罪，除了在立法机关的制定法典中寻找。”

　　统一刑法典立法模式能够保障法律以明晰的、合乎逻辑的方式编排，将相同的主题体系化地排列在一起。所有法典的最高功能是助力于法律秩序的体系建构。法典能够为司法适用法律提供方向和稳定性，有助于克服规则的混乱性、不确定性、矛盾性，并通过一致的规则、概念和制度形成合理性和连贯性。1997年《刑法》修订以来的实践表明，刑法典模式能够确保立法的权威性和稳定性，限定处罚范围，保持刑罚均衡性。这也说明维持刑法典的统一性在当下中国是有必要的。“当代中国法制呈现出创新乃至现代化的基本趋势，而中国法律的法典化则是中国法制现代化进程和目标中一个至关重要的组成部分。实现中国基本法律制度的法典化，具有非常重要的历史和现实意义。”这一点，在刑法领域表现得尤为充分。

　　当然，统一刑法典模式不排除制定单行刑法以及大量刑法修正案。由全国人大常委会采用修正案的方式增设罪名和增加刑罚种类，从法律规定和法理上看也都具有正当性。法典通常难以一步到位地颁布，而应以逐步立法的方式分阶段进行，否则，会给立法者带来巨大的负担。编纂法典不应该使法律陷入固化状态。由于科学技术的飞速发展，法典在整体上和结构上都依赖于其开放性和情势反应能力。在某一领域制定最终的、一劳永逸的规则的观点注定是无法立足的。“如今拥有法典的诸国，在颁布法典之后，依然颁布无数的单行法也是众所周知的。”因此，在刑法典之外采用修正案模式对我国现行刑法进行修改、补充是比较好的方式，这既可以保持刑法的相对稳定性，又能够适应社会的发展变化。

　　2.刑法典的应有功能不应被削弱

　　有学者指出，刑法典（核心刑法）分则所维护的利益，应该是那些对社会来说最重要、最有意义的利益，并且人们还可以从分则条文的排列顺序中，清楚地看出刑法保护价值的大小和范围，与此相应，附属刑法所维护的应该是那些局部的社会利益，或者是与社会一定阶段的政治经济关系相联系、与特定时期的社会政治目标相联系的利益。将大量犯罪置于行政法中的附属刑法立法可能使刑法典的应有功能被削弱，许多本应由刑法典规定的问题，逐渐成了附属刑法的调整对象；保护那些具有普遍意义的新型法益，也成了附属刑法的任务，比如制定关于种族灭绝和黑社会组织等犯罪以及有关水污染和非法收养罪的规定等。“非法典化”的进程带来的后果，不仅仅是刑法典与特别刑法调整范围不清的问题，还会导致各种刑事法律中的具体规定之间越来越不协调，相互重复、互不照应，在这种刑法制度的统一性已经遭到严重破坏的混乱局面中，刑法规范所保护价值的大小，已经无法根据该规范在刑法体系中的地位来加以确认。

　　（二）采用附属刑法立法模式在我国面临的诸多现实难题

　　基于务实的考虑，如果我国制定大量的附属刑法，则会面临很多现实障碍。

　　1.需要防范“特别刑法肥大化”的风险

　　在刑法典之外制定大量附属刑法，会导致“特别刑法肥大症”，这一点在我国台湾地区已属共识。德国学者认为，基于个别案件而制定越来越多新的犯罪构成要件，会导致刑法 “膨胀”。日本学者则指出，在行政刑法（公职选举法、道路交通法的罚则规定）、经济刑法（垄断禁止法、不正当竞争防止法的罚则规定）、劳动刑法（劳动基本法、劳动组合法等的罚则规定），以及其他的狭义特别刑法（轻犯罪法、破坏活动防止法、暴力行为等处罚法等）大量存在的复杂化、流动化的现代社会中，“特别刑法肥大症这一现象非常显著”。因此，在刑法典之外如果采用附属刑法立法模式，今后每制定一个行政法，都一定会有来自于方方面面的规定相应犯罪的冲动，立法机关为应对、抑制这些冲动极有可能“疲于奔命”，这是必须清醒认识的。

　　这一点，在经济领域表现最为明显。随着对金融和经济的积极干预，犯罪化趋势明显，由此可能导致行政犯大幅度增加，抑制经济违法行为的经济和行政制裁手段极有可能被弃而不用。“在极为广泛的意义上，所有的近代国家均为干预性国家，因为这些国家都是不间断地通过规范的制定和实施以及通过个案的行政调整来约束、促进或压制社会变化进程，当法律上的控制达到一定的程度和目的时，只有将其称为‘干预性国家’，才是合理的和有意义的。”附属刑法是见招拆招的行政性调控的“升级版”，动辄规定罪刑规范对于市场经济的发展会起到难以预估的负面影响；不同行政法、经济法中的附属刑法大量增加，最终势必导致特别刑法总量“蔚为壮观”、难以计数，从而步入“特别刑法肥大症”的后尘。

　　而统一刑法典立法模式能够建立一种罪名设置的过滤机制：刑法典能够最大限度地限制处罚范围，保持处罚克制。例如，我国生物安全法第56条规定：“从事下列活动，应当经国务院科学技术主管部门批准：（一）采集我国重要遗传家系、特定地区人类遗传资源或者采集国务院科学技术主管部门规定的种类、数量的人类遗传资源；（二）保藏我国人类遗传资源；（三）利用我国人类遗传资源开展国际科学研究合作；（四）将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境。”第79条规定：“违反本法规定，未经批准，采集、保藏我国人类遗传资源或者利用我国人类遗传资源开展国际科学研究合作的，由国务院科学技术主管部门责令停止违法行为，没收违法所得和违法采集、保藏的人类遗传资源，并处五十万元以上五百万元以下的罚款，违法所得在一百万元以上的，并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分，五年内禁止从事相应活动。”因此，行政法中对违法行为规定了多种类型。而《刑法修正案（十一）》第38条仅规定了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，并未规定非法保藏人类遗传资源罪。如果采用附属刑法立法模式，则极有可能在《生物安全法》第79条规定：违反本法规定，未经批准，采集、保藏我国人类遗传资源的，构成犯罪并给予相应刑罚处罚。

　　2.需要考虑治安管理处罚法对附属刑法立法需求的影响

　　我国治安管理处罚法所处理的大量违法行为，其实就是国外行政犯中的轻罪。因此，我国法律体系的特殊性，使我国在行政法中规定刑法典之外的独立犯罪的立法需求大幅度降低。如果制定出大量附属性质的行政刑法，势必难以处理其与治安管理处罚法的关系。有学者指出，在第二次世界大战之后，德国刑法典的特色是，“在自由刑与罚金刑的运用中，建立以罚金刑为原则、自由刑为例外的刑事政策”。德国刑法典中的犯罪处罚轻，附属刑法的处罚也大多为罚金刑，实践中对大量案件最终并不判处监禁刑。而国外的这些违法行为大多属于我国治安管理处罚法的规制范围。如果采用附属刑法立法模式，行政犯与治安管理处罚法的关系变得很复杂，最终结局是：要么是附属刑法被架空，要么是治安管理处罚法虚置。此时特别需要考虑的是，法典编纂的首要步骤，是彻底研究一个国家的法律秩序，以鉴别和正确表达其原则，并把它们归入一个逻辑严密的体系之中。在我国已经存在类似于国外的轻犯罪法且其中包含大量行政犯，而现行治安管理处罚体制也仍继续维持的法律秩序之下，再提倡附属刑法立法，一定会给立法和司法增加很多新的困难。

　　3.需要充分认识附属刑法本能的重罚冲动

　　“特别刑法的处罚规定都很重，是为了威吓犯罪而设。不过，经验显示，单靠严刑峻罚并不能控制犯罪。太严峻的刑罚反而可能产生副作用，例如逼使犯罪人一不做二不休，铤而走险，甚至杀人灭口。”制定行政刑法的最大压力是其重刑倾向引发刑罚攀比，我国近四十多年的立法已经揭示了这一点。例如，1979年《刑法》规定了制造、贩卖、运输毒品罪，1990年全国人大常委会颁布的综合性法律《关于禁毒的决定》将上述犯罪的法定最高刑从有期徒刑15年提高到死刑。类似附属刑法提升法定最高刑的规定还有很多。而附属刑法的法定刑设置“水涨船高”后，势必引发连锁反应，导致整个刑事处罚体系失衡。也就是说，附属刑法往往针对某一专门性质的违法行为设置罪刑规范，带有“特例立法”特色，处罚上限大多提得很高，整体刑罚量必然增加，不同法条之间的法定刑纵向攀比势在难免。这会使得多数普通案件的危害行为负担超过本应承担的刑罚，为了维持特别公正而牺牲了一般公正，法定刑配置的合理性最终受到刑罚攀比现象的极大冲击。在我国司法实务中，缓刑判决原本就较少，减刑、假释适用率低，导致处罚偏重。附属刑法膨胀以后，法定刑轻重失度，导致附属刑法的法定刑大多比刑法典中的犯罪更重，最终导致重刑主义泛滥，造成适用上的诸多难题。

　　关于处罚问题，有学者认为，自然犯与法定犯一体化的立法体例不符合比例原则。但是，笔者认为，由于行政犯几乎都是特例立法，其处罚重是常态，在刑法典之外规定附属刑法才有可能违反比例原则。在我国以往的立法探索中，所设立的大量附属刑法规定也都是在处罚上“做加法”。例如，我国海关法第47条规定，以暴力抗拒检查走私货物、物品的，不论数额大小，都是走私罪；企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。这一规定不仅在附属刑法中创设了单位犯罪，而且规定抗拒缉私的无论数额大小都是走私罪，其处罚的严厉性不言而喻。从域外国家和地区的立法实践看，附属刑法处罚更重，也是处处可见的。例如，我国台湾地区“刑法”中规定了10余个与毒品有关的犯罪，包括制造、贩运鸦片罪，输入烟毒罪等。此外，又在不同时期制定了多个禁烟、禁毒条例，设置了多个唯一死刑的罪名，并于1998年将上述条例修正、整合为“毒品危害防制条例”。上述特别刑法的存在，使主刑法的规定成为无可适用的具文，还使得附属刑法饱受是否符合比例原则的质疑。为此，学者呼吁“毒品危害防制条例”的附属刑法规范应当摈弃重刑思想，使之符合比例性，尤其不能单纯以毒品的等级作为量刑的标准。因此，在行政法中规定的罪名，强调重刑的情形很多，其合宪性疑虑更大。

　　此外，值得注意的是，行政立法的一大特色是在立法过程中，随着草案审议进程的推进，行政处罚措施可能不断“加码”。例如，我国生物安全法草案三审稿与二审稿相比，就增加了行政处罚的力度。对此，全国人大宪法和法律委员会的审议结果报告指出：“草案二次审议稿第九章规定了法律责任。有的常委会组成人员、部门、地方和社会公众建议增加对相应违法行为的处罚，加大处罚力度，明确民事责任，并对境外危害我国生物安全的有关违法行为予以惩治。宪法和法律委员会经研究，建议作以下修改：一是增加对从事生物技术研究、开发活动未遵守国家生物技术研究开发安全管理规范行为的处罚。二是加大处罚力度，提高对从事国家禁止的生物技术研究、开发与应用活动等违法行为的罚款幅度。三是明确违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。四是增加规定：境外组织或者个人通过运输、邮寄、携带危险生物因子入境或者以其他方式危害我国生物安全的，依法追究法律责任，并可以采取其他必要措施。”刑法规范如果也捆绑在行政法中制定，在法律通过的最后一刻提高法定刑，也是大概率事件。所以，不能仅从法理上论证附属行政刑法立法模式合理性的一面，其在中国具体立法实践中可能存在的风险也是要考虑的。

　　4.需要考虑附属刑法可能使犯罪之间产生大量交叉、重叠关系

　　许多学者所期待的理想立法状况是：采用分散型立法模式，对构成要件描述精确，使刑法典及附属刑法中的犯罪的构成要件都能够被明确界定，尽可能减少处罚漏洞，也不至于彼此交叉重叠，准确界分刑罚权和行政权，由此保护法益和体现社会正义。

　　但是，这样的理想极难实现：立法机关在行政法中增设大量犯罪后，使刑法出现貌似细密周全但叠床架屋、逻辑不周延、各罪之间刑罚不协调的现象，附属刑法立法模式最终加剧了法条关系的复杂程度。例如，有的国家或地区在刑法典中规定了诈骗罪，又在附属刑法中规定了电脑诈骗罪、自动付款设备诈欺罪、收费设备诈欺罪等罪名，其不同犯罪之间的法定刑还差异很大，由此带来学者们对于这些犯罪之间究竟是想象竞合犯还是法条竞合的争论，法律适用也比较混乱。如果在我国采用附属刑法立法模式，类似难题只会有增无减。

　　此外，由于适用附属刑法必须遵守刑法典总则的规定，由此也会带来适用时的复杂性。例如，我国台湾地区“刑法”第11条规定，“本法总则于其他法律有刑罚或保安处分之规定者，亦适用之。但其他法律有特别规定者，不在此限”。这是关于“刑法”总则对于其他刑罚法规之适用的规定。实务中提出的问题是：成年人故意对儿童或少年犯罪，依照“儿童及少年福利法”以及“刑法”第70条第1项之规定，应加重其刑至1/2。例如，成年人对儿童实施伤害行为的，应当加重处罚。不过，此时是否需要同时引用“刑法”第11条的规定，就成为争议问题。对此的肯定说主张，“刑法”第11条是“过桥条款”，引用特别刑法论罪时（包括想象竞合犯的轻罪），如果同时引用“刑法”总则条文，除非所引论罪的特别法已经写明了适用“刑法”总则字样，都必须引用“刑法”第11条；加重的规定成为独立罪名，需要引用“刑法”第11条。否定说则认为，“刑法”第11条的“过桥条款”只有指引功能，没有实际意义；加重处罚的，仍然属于普通伤害罪，并不成为独立罪名。实务研讨的最终结果是采用肯定说。由此可见，认为将附属刑法中的犯罪规定与其所在法典中的行政违法规定相对照，就能够简单易行地适用附属刑法规定的主张，是把复杂问题简单化了。

　　相反，在实务上，必须看到附属刑法对于司法的实益很有限，在有的场合，行政法中罪刑规范的存在很可能徒增司法适用的难度。这一点在国外的审判实务中已经显示出来。例如，在日本成为争议问题的是：行为人以谋利为目的，与其他两名同伙共谋后实施走私兴奋剂，将某种粉末物质偷运至日本国内，但该粉末实际上是麻药（而非兴奋剂），此时究竟应该如何适用刑法规范？由于日本对走私兴奋剂、麻药这两种物质的犯罪行为分别规定在不同的行政法中，其中，《取缔麻药法》规定了进口麻药罪，《取缔兴奋剂法》规定了进口兴奋剂罪。行为人基于进口兴奋剂罪的故意，客观上实施了进口麻药罪的行为，就产生了主客观不一致的问题。除此之外，日本海关法还规定了无许可进口罪、进口违禁品罪。麻药属于禁止进口物品（违禁品），而兴奋剂属于限制进口物品（需得到海关关长的许可），相对而言，前者是重罪。被告人出于实施海关法上的无许可进口罪（轻罪）的意思，而实际实施了进口违禁品罪（重罪）的行为，又出现了主客观不一致的问题。

　　关于《取缔麻药法》的进口麻药罪与《取缔兴奋剂法》的进口兴奋剂罪在本案中的适用，日本最高裁判所认为，两罪的构成要件实质上是完全重合的，将麻药误认为是兴奋剂这种错误，并不能排除行为人针对实际发生的结果即进口麻药之罪的故意，最终判定进口麻药罪。在这里，法院认定被告人具有进口麻药的故意。对于日本海关法在本案的适用问题，日本最高裁判所认为，被告人主观上具有实施无许可进口兴奋剂之罪的意思，对于进口所涉物品属于禁止进口物品的麻药这一重罪事实并无认识，因而对于进口属于禁止进口物品的麻药这一点，不存在犯罪故意，不能认定成立该罪，但应该理解为，在两罪的构成要件重合的限度之内，存在相对较轻的无许可进口兴奋剂之罪的故意，应成立该罪，进而判定成立无许可进口罪。在这里，法院又否定了被告人存在进口麻药的故意。

　　日本最高裁判所根据上述三个行政刑法规定的罪名所作出的判决并无矛盾，但其思考路径很复杂，即由于日本的附属刑法规定“纵横交错”，导致司法上对同一法律事实，必须从不同角度进行法律评价，针对被告人出于谋利的目的将麻药误以为是兴奋剂，偷运至日本国内的行为适用某一个附属刑法确定一个罪名；再针对其未经海关关长许可，将麻药误以为是兴奋剂，偷运至日本的行为适用另外一个附属刑法确定一个罪名，由此分别判定被告人成立《取缔麻药法》上的进口麻药罪，以及《海关法》上的无许可进口罪，然后再根据犯罪竞合的原理处理问题。事实上，针对不同毒品的法益侵害行为具有同质性，设置“进口规制药品罪”这样一个概括性的处罚规定，不仅完全可能，而且能够减轻司法认定的难度。由此可以认为，附属刑法过多且凌乱，不仅会因为构成要件与刑罚的不当设计而撕裂刑法的整体价值思维，也会使得研究实务焦点问题变得困难，理论上难以为司法实务提供足够指引。

　　5.附属刑法规范在立法过程中很难得到充分讨论

　　在采用附属刑法立法模式的情形下，由于经济法、行政法的目的性都很强，为实现有效的规制，立法者对于其中的附属刑法可能不会进行仔细讨论。例如，在美国，联邦和各州在其制定的大量行政法规、经济法规中设置了刑法条款；虽然这些经济管理法律中包含了刑事责任，但人们并不认为这些法律是“刑法”。“相反，这些法律、法规中的刑事条款一直是作为政府的一种工具，用来帮助实现法律所期望达到的管理目的。美国立法者在这些法律上注意的不是为什么要制定刑事条款，也不是刑事手段应当在什么时候使用和不应当在什么时候使用，甚至可以不讨论刑事惩罚应当对谁适用。一般来说，美国国会在讨论这些法律时注意的是违宪的问题。一旦这部经济管理法律符合美国宪法，那么该项法律中的刑事惩罚条款就会被接受了。”

　　即便在立法程序特别复杂、立法周期很长的国家，在行政法中也不可能反复讨论那些罪刑规范。在行政法立法过程中，辩论与讨论的重心始终是规制问题，各方表达的利益诉求重心是行政管控。无论立法技术有多高超，立法者的利益平衡能力如何，也无论立法者多么善于听取不同意见，行政法所关注的首要问题一定是效率而非公正。

　　毋庸讳言，在我国，严格的立法辩论机制还亟待建立和完善，如果采用附属刑法立法模式，罪刑规范也很可能得不到充分讨论。这一点在20世纪我国附属刑法立法的探索中已经显现出来。例如，我国1993年产品质量法第44条规定，伪造检验数据或者伪造检验结论的，责令更正，可以处以所收检验费一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，对直接责任人员比照1979年《刑法》第167条（伪造、变造、盗窃、抢夺、毁灭公文、证件、印章罪）的规定追究刑事责任。再比如，我国1991年烟草专卖法第38条规定，倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任。该法第39条第2款规定，买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，比照1979年《刑法》第117条投机倒把罪的规定追究刑事责任。行政法、经济法上所明确规定的犯罪，其所采用的是立法类推的方式，也充分展示出相关罪刑规范并没有经过深入细致的讨论和审议。如果我国今后行政法、经济法立法过程中的辩论和讨论程序改革难以进一步推进，采用附属刑法立法模式，赞成或反对某个罪刑规范的基本观点势必难以充分展开、论证、申辩，附属刑法在整个行政和经济立法中不能成为关注重心，附属刑法的立法质量就会受到质疑；与其如此，还不如维持现行有效的立法模式。

04

　　过去有观点认为，作为行政刑法规制对象的行政犯和以刑法典中的犯罪为中心的刑法犯在性质上有所区别，应对行政犯和刑法犯适用不同的原则。但现在的多数观点是，行政犯也是犯罪，刑法犯和行政犯的界限未必是清晰的，硬性作出区分也未必有必要。罪刑规范的设计，究竟是统一规定在刑法典中，还是允许在刑法典之外制定附属刑法，这在多数时候是立法技术上的问题，对于构成要件本身的解释，通常不会有根本性影响。

　　多数大陆法系国家的理念是，由于刑法在法律体系中处于保障法的地位，所以，在商法、经济法、劳动法、税法等法律中，都存在直接规定犯罪的构成要件与法定刑的罪刑规范，其目的是要保障这些法律的实施。虽然我国刑法在很大程度上受大陆法系刑法理念的影响，但我国的文化传统、社会状况等与诸多大陆法系国家不同，在立法模式上有自己的特色也是可能的。确实，“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照自己的传统制定制度和规范是适当的”。在各个行政法、经济法中清晰描述违法行为的构成特征，再将违法行为中情节严重的情形在刑法典中入罪，既能够避免绝对空白罪状，又能够防止刑法先行、行政法滞后的现象的出现，不失为一种值得肯定的刑法立法模式。

　　我国固然可以仿照很多国家，在大量行政法中规定罪刑条款，但是，在附属刑法立法模式并无绝对优势的前提下，考虑刑法适用的便利性和国情，在我国继续采用统一刑法典立法模式，是具有相对合理性、切实可行的。

END