【学术】佀化强：英美司法异议的历史起源及其功能演变 | 师大法学
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师大法学
ECNU Law Review
张志铭主编
华东师范大学法学院主办
英美司法异议的历史起源及其功能演变：
兼谈对中国司法改革的启示
✪作者：佀化强， 重庆大学法学院特聘研究员、法学博士。
✪来源：《师大法学》2017年第一辑
［内容提要］美国绝大多数州采用普选来任命法官。近年来，伴随联邦最高法院在州法官普选上一系列关键判决的出台，法官普选中的问题日益凸显。整个选举成为美国社会政党、宗教团体和其他利益群体角逐的竞技场，法官为了在竞选中获得胜利不得不像政客那样筹集资金并在竞选中对社会敏感问题公开发表意见。政治因素不仅渗透到法官选举的整个过程，还深深影响着法官履任期间的表现。总体看来，美国州法官普选已经危及其司法体系独立性和公正性并开始侵蚀法治原则。
［关键词］州法官普选 司法普选政治化 独立性 中立性 法治
一、 问题的提出
2015年6月26日，美国联邦最高法院作出判决，宣告同性恋在全美合法。因涉及到基督教传统道德中的一个敏感话题，该判决旋即在世界范围内引起广泛关注。本文的关注点却是判决书的格式和内容：除了九位大法官以5:4的投票结果所产生的代表最高法院判决意见外，公布的判决书中还包括首席大法官罗伯特斯（Roberts）以及另外三位法官各自的异议。
与英美“公开异议”相比，欧洲大陆传统上“不公开异议”、“以法院意见”面孔示人的“一致性意见”，无疑具有独特的功效：不仅让法律明确化、统一化，而且强化司法权威、提升公信力。显然，英美法历史上的法官们也深谙此道，并不失时机地将其发挥到极致。例如，英国王室法院首席法官曼斯菲尔德（Mansfield，1705-1793年）曾一度在其任职期间一改以前的传统，导入了一致意见，使得商法趋于明确化，奠定了商法统一适用的基础,促进了英国海外贸易的迅速扩张。另外一个绝佳的例子就是布朗诉教育局案，据后来披露的信息，尽管可以争取到多数法官的支持，但是，沃伦法官却费尽周折利用私人会晤和讨论会的机会，花费数月时间，最终争取到所有法官的一致同意；更令沃伦感动的是，身患重病的杰克逊大法官用心良苦地选择在宣判日当天从医院病床回到了法庭，“以便显示我们的一致”。同样，在水门事件尼克松一案中，最高法院以少有的一致判决示人，成功化解了一次宪法危机，正如论者所言，“如果没有司法一致判决，水门事件危机将持续对总统任期和国家造成伤害”。而沃伦也深知，“赢得仅仅是严重分歧的判决”，难说是一场胜利，不仅无法弥合社会的严重分裂，恰恰相反，用法兰克福法官的话说，分歧的判决在该案中将是“灾难性的”。
然而，一如我们所见，无论是英国还是美国，均未将强制一致意见制度化，恰恰相反，允许异议并公开异议，“乃英美法系中一项根深蒂固的实践”，“是一项规则而不是例外……她内生于英国普通法”。也正如美国联邦最高法院现任大法官安托宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）所言：“异议……是美国联邦最高法院很常见的做法。”
这就带来一个问题：法官为何要一意孤行，发表“让本院权威受损”的异议？对这一问题，西方学界主要归结于“异议的功能或价值”,联邦最高法院大法官布伦南（Brennan）是这一解释路径的典型代表，他在一篇题为《为异议辩护》的文章中写道：“法官为何要提出异议？……要解释异议法官为何坚持异议，我们应当审视异议所发挥的许多功能。”这些功能或价值主要包括：保障司法可归责性、提升判决质量、维护司法权威、促进法律发展、维护司法独立和体现司法民主等等。还有学者或法官，基于法律不确定性的特征，法官观点多元化有助于法律解释、提高法律适用的正确性来解释异议的功能。
然而，本文认为，这一解释路径是错误的。首先，主客颠倒，不是从法官本身的视角来探究，而是从第三人的角度来解释，忽略了法官这一法院殿堂主人的内在需求，不仅不能解释法官异议的内在驱动力，更无法揭示司法权本身的运行规律。其次，因果颠倒，诸如促进法律发展、维护司法独立、保障司法质量等这些功能和价值，仅仅是异议的附带或衍生功能，远非异议的原始功能。本文认为，异议的原始动力或功能则是：确保法官免受地狱之灾、获致良心平静。换言之，司法异议乃英美独特的清教良心神学原则之产物。
国内学界对英美公布少数法官异议的制度也有所涉猎，并就引入该制度的必要性、可行性进行论证，提出了许多真知灼见。然而，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称为《依法治国的重大决定》），在这一背景下，该问题的研究仍然有继续探讨的空间：就宏观层面，在依法治国的战略下，如何确保转型中的中国在保持稳定的基础上实现社会进步？如何减少社会转型中的阵痛、避免激烈社会动荡？如何建立《依法治国的重大决定》所要求的“社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制”？从中观层面，如何重塑跌至低谷的司法权威和司法公信力？如何有效化解愈演愈烈的“辩审”冲突、防止原本就脆弱的法律共同体走向分裂？如何落实“让审理者裁判、让裁判者负责”以及法官责任制？如何进一步推动司法公开？从微观层面，还有一个与此看似不相关的问题：如何挽回大批辞职法官离去的脚步？如何保障法官个人的职业荣誉和个人尊严？正如后文所示，上述问题及其解决之道，其实都与法官的良心及其塑造的司法异议制度息息相关。
因此，从内容上本文包括四部分。第一部分提出问题：英美法官为何要坚持提出异议？第二部分，探讨法官异议在16-17世纪的清教良心神学起源，从本源上回答“法官为何提出异议”这一根本问题，进而解释异议之于法官灵魂救赎的原始功能。在此基础上，第三部分讨论司法异议的各项派生功能及其对现代司法和法律制度的影响。第四部分将目光转到当下的中国并详细论证，为了贯彻《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的各项要求从而解决中国社会问题和司法问题，引入法官异议制度的必要性和紧迫性。
二、提出异议的良心义务：清教的良心原则与司法异议
（一）清教良心原则：个人良心=上帝命令
良心在西方有三重含义：（1）“个人知悉、与他人共知”,（2）“个人判断”，（3）道德意义上的“知悉是非善恶”。尤其是第二种和三种含义，因使徒保罗在圣经中将良心与圣灵联系起来，“个人良心=个人判断=圣灵=上帝圣言”的教义就此确立起来。16-17世纪的英国清教神学家对良心有着许多形象的比喻：约瑟夫·豪尔（Joseph Hall，1547-1656）将良心称为“驻在我们心中的小鸟”；约翰·伍尔顿（John Woolton，1535-1594)则将其比喻为“每时每刻的内部法官”；安东尼奥（Antonio）称其为“驻在我心中的女神”；凯德·安东尼（Cade Anthony，1564?-1641)称之为“上帝在我们心中的常驻特使（Ambassadour）”；约翰·夏普（John Sharp，1645-1714)将其称为“监控器、引路者”；杰里迈亚·戴克（Jeremiah Dyke，卒于1639）则说道：“良心是被上帝置于人灵魂中的特工（Spy），作为人的监督者和上级，无时不刻、无所不在地与人不可分割……她是上帝的代理人……见证人。”现代学者彼得·霍姆斯（Peter Holmes）将良心比喻为“上帝向每个信众发出命令的电波接收器（radio receiver）”。
“良心=上帝圣言”这一教义也带来了被17世纪神学家夏普称之为“悲哀的尴尬”：因个人欲望或其他原因，个人良心接受上帝命令时就难免出现错误良心，对此错误良心是否要遵守？使徒保罗在圣经中借助著名的“食肉故事”，给出了明确的答案：（1）良心必须是自己形成的；（2）据以行事的个人良心，必须达到确信之程度；（3）只要确信，即使是错误的良心也要坚持并依此行事。换言之，只要“内心确信”，纵使自己的“错误良心”也不得服从他人“正确”的良心。违反上述任一要求，均为罪孽，将面临地狱之灾。
例如，1649年一名匿名作者说道：
“任何人违背自己的信念或良心都是罪孽。因此，经过深思熟虑，只要他在良心上信以为真，纵使为错误的，受制于上帝之法，他也必须坚持该错误，直到他满意自己的相反判断……只要他放弃自己良心上（经过正当的审视）相信为正确的那些错误原则……他就无可避免地犯有致死的罪孽（damnable sin）。”
1660年英国著名神学家泰勒说道：“良心乃上帝的提醒师，上帝之法的记录和记录者……上帝之法乃是良心之法。”因此，只要违背自己确信的良心，“无论任何情况，他都犯有严重的罪孽，他犯有一个更严重的罪孽……这违背了我的良心，……因此，这是一个罪孽……因为，这是违背上帝，也违背了我自己，违背了我的理性，违背了上帝的阐明”。纵使自己的错误良心也不得放弃转而服从他人哪怕是正确的良心：“如果我坚信智者的良心是错误的，我绝不能遵循智者哪怕是正确良心……如果我遵循的不是我自己的良心而是他人的良心，我就不能这样做。”
1661年凯德·安东尼专门提出了一个问题，即“错误的良心是否有约束力？”他回答道：“错误的良心确实有约束力，因此，谁违背她，谁犯有罪孽。因为，无论良心命令的是什么……都如同上帝旨意所告知给我们的，由此，其本身就享有上帝旨意的效力，向我们展示我们的义务并要求我们履行之。”
（二）神学良心与司法异议的原始功能
1.服从良心理性之命令：异议作为灵魂救赎之义务
司法审判的本质乃判断，在神学上就是良心行为。1644年，神学家卢瑟福·塞缪尔（Rutherford Samuel）谈到法官裁判的性质时就明确指出，“审判乃一个良心行为”。这既包括事实判断也包括法律判断。例如，在谈论服从良心时，前述的神学家泰勒举例解释道：“当法官知道刑事审判中的证人做了伪证，法官如何行事？……如果他宣判自己明知实属无辜的人有罪，他违背了上帝，违背了自然，违背了他自己的良心，故犯有罪孽。”不仅事实问题，法律问题亦然：“如果法官良心上确实反对一个法律，并且，他确信这是不正义、不合法的法律，那么，他应当遵循他的良心。正如法官坚信，因一个人盗窃而判处他死刑，这是罪孽一样，他不能判处该盗贼死刑。他也不能这样为自己推责：做错的不是法官而是法律。因为，如果法官相信法律乃不正义的，执行违背其良心的这一不正义法律，他将自己变成了不正义的共犯。”
因此，基于自己的灵魂救赎和来世命运，判决必须是法官个人良心的体现；并且，纵使面对多数人意见的压力，只要坚信自己正确，法官个人负有提出异议之义务！我们先看著名的良心法院——后来被称为衡平法院——的法官。衡平法院的法官并不精通法律，涉及到法律问题时他们经常听取王室法院或民事高等法院等职业法官的意见，但是，后者的意见对他们而言并不具有约束力，除非他们在良心上确信或者满意。1827年，埃尔顿大法官（Lord Eldon）说道：“显然，衡平法官可能与法院法官的意见相左，他们可以做出与普通法法官观点相反的判决。”他还以自己的例子说明：在审判一个案件时，“我让王室法院提出观点……对该意见我并不满意……又让民事高等法院提出意见……我认为二者的意见都是错误的，然后，我根据自己的意见做出了判决”。1828年埃尔顿法官强调：“衡平法官，无论他们是否邀请普通法法官提供意见，他们可以就事实问题和法律问题自行裁决……显然，他自己保有最终的裁判权……毋容置疑的是，如果衡平法官的良心得不到满足，做出与普通法法官不同的判决就是他们的义务。”诺丁汉爵士（Lord Nottingham）在Duke of Norfolk一案中说道：“判决是我的、做出该判决的宣誓是我，至于在听审中协助我的博学的法官，他们只不过是博学的建议和意见……这是我的判决：我必定凭我的信念才得以救赎，我绝不能违背我自己的良心和理性做出判决。”
普通法的法官亦然。在著名的1635年车船费（Ship-Money）案中，尽管首席法官和其他法官发表了决定性意见，但是，克鲁克（Crooke）法官坚持自己的异议：
“就我本人而言，十分遗憾，我不得不与我兄弟的意见相佐……根据我自己的内心，就我的理性和良心而言，我不能附和他们……我必须牢记我自己的理性，并凭诸它们、将它们托付给我的主，我依此判断。
判决是主的判决；人的内心，还有他们的判断，均掌握在上帝之手……我渴望依据上帝的指示和我自己的良心做出本案的判决，这是最佳之选……我期望上帝指引我得出真实的判决……根据我的良心，我认为应该做出有利于被告的判决……”
约翰·豪特（John Holt，1642-1709）是英国历史上著名的法官，在1704年的一个案件中，他提出了自己的反对意见：
“十分遗憾，我必须给出不同于我同仁的观点。无论我可能招致什么样的不便和危险，但是，我认为自己必须依据我的良心行事。我必须声明我的观点……”
有着“自由堡垒”等美誉的陪审团更是如此：16世纪至18世纪，英国的陪审团为了自己良心命令和灵魂救赎，纵然面对世俗处罚，依然坚持以自己的良心裁判。
同样的良心裁决之道也淋漓尽致地体现在美国司法中。联邦最高法院著名的异议法官丹尼尔（Daniel）的司法裁判之道，也是异议之道，在他于1847年的License Cases一案提出的异议中一览无余：
“说什么法律的文本应当……受制于随笔作者、大学教授和讲解者的注释，我绝不赞同此类说法……没有任何一个至高无上的的权威能让我将我的良心托付于她。我必须排他性地按照良心命令来理解。如果说在不重要的案件中出于尊重其他人，我可以采取另外之道的话，那么，在本案中，我特别不情愿将自己委身于空想家划定的圈子。”
当代的法官亦然。伟大的异议者道格拉斯大法官坚称：“法官……必须有勇气让其内在的良心（inner conscience）投出他们的票。他们必须自由地说出他们的心声。”丹宁勋爵曾解释自己发表异议的原因：“我持不同意见——我这样做，完全是凭良心——因为我不能使自己同意其他人的意见。”
不仅提出异议，法官还必须提出理由以改变他所认为的恶。宾州最高法院大法官玛斯曼努（Musmanno）说道，“一名法官，他良心坚信错案正在发生，但却转过头视而不见，他就是有罪之徒”。同样，曾任宾州最高法院的法官亚历克斯·辛普森（Alex Simpson）解释说：
“一个人完全可以声称：‘我已经尽力说服我的兄弟。因此，有害的结果之负担，不是在我身上，而是落到他们头上。这样，无论多数意见会导致何种结果，我都不提出异议。’这是懒惰之徒的托辞。法官珍视其高贵的职责和肩负的义务，凭良心（conscientiously)绝不会对结果漠不关心。”
从上可见，法官和神学家使用了同样的语言和词汇，他们都是同一良心义务的布道者或践行者。在美国联邦最高法院早期的一个案例中，第一个发言的就是埃尔德尔（Iredell）法官，他提出了异议：“很不幸，我目前的观点与本院其他人的观点相左。但是，我有义务根据我自己判断的命令来裁判。”“伟大的异议者”霍姆斯在其第一份异议中表示：“我无法认同本院大多数人的判决，尽管我认为，作为一个规则，表达异议是无用的、不受欢迎的，但是，我感到有义务在本案中提出异议并给出我的理由。”
提出异议这一良心义务，并不因人类法有相反规定而有所改变。换言之，纵使明文禁止异议的成文法律，也丝毫不能阻挡法官的异议之声。1845年4月11日，宾夕法尼亚的立法机关在法案第2条规定：“不得公布最高法院的少数意见。”然而，两年后，首席法官和其他法官，根本无视该禁令，依然我行我素公布异议。据统计，从1845年到该禁令被废除的1875年这30年间，“仿佛该法案并不存在一样”，宾州最高法院的法官在395件案例中发表了异议，因此，该禁令实际上已经沦为“无害垃圾（innocuous desuetude）”。1875年5月11日宾夕法尼亚州通过立法废除了1845年法案并规定，在每个点上公布“各法官的意见”乃州最高法院“法官的义务”，1878年6月12日法案、1889年3月19日法案分别重申了这一义务。
类似的现象也出现在联邦层面。在司法异议反对者的推动下，1924年，美国律师协会（ABA）发布《司法道德规范》，其中的第19条明文禁止法官异议：
“极为重要的是，作为终审法院的法官，应当尽力自我克制以促进司法结论的统一……法官不得屈从于自己意见的自满，对个人的名望的珍视不得凌驾于他应当效忠的法院之名望。因此……不得发表异议。”
然而，禁令非但没有让法官沉默，恰恰相反，异议法官在判决书中的措辞比以前更激烈、更尖锐；并且，异议的数量不降反增，甚至在1930年代至1940年代达到空前的高峰。最终，在1972年重新制定《司法行为规则》（Code of Judicial Conduct）时，第19条的内容被删除掉。更值得注意的是，纵使在原有条文中，司法异议的反对者和联邦立法者也承认了唯一的例外：法官“……不得凌驾于他应当效忠的法院之名望。因此，除非就基本原则问题上的本着良心持有不同意见的案件外，不得发表异议”。
2.异议作为免除罪孽之证据：良心舒缓
为了向上帝、附带向公众证明自己的清白，异议之记录和公布，也就成为异议法官的强烈要求。在1902年的一个案件中，提出异议的法官皮尔斯（Pearce）解释自己为何要详述异议的原因：
“我确信……我根本无法赞同本院的观点。尽管我知道，异议通常、有时候也确实被视为无意义的……然而，它们有时是正当的：免除异议法官的罪责感。”
罗伯特斯（Roberts）在1905年的一篇文章中做了十分精到的分析：
“那些总是提出异议的法官，如果没有机会书写法院的意见，或者如果他坚信，自己对多数人要确立的先例深感恐惧，他通过记录下自己的反对意见来洗清自己的手，以防承担与此案相关的责任，缓解自己的良心。”
查尔斯·柯蒂斯（Charles Curtis）在1947年写道，“异议的功能目的……乃掩饰良心上的不安（scruples of conscience)或维护其作为好的法律人的司法名声”。在谈到司法谦抑性以及平衡提出异议与维护司法权威之冲突时，当代学者凯尔曼（Kelman）列举了异议的条件，其中之一就是，“集体的沉默不会伤害到异议者的良心”。换言之，如果良心受到伤害，如果良心确信的基本原则受到伤害，法官必须按照良心之声提出反对意见。埃文斯（Evans）说道，尽管公布异议可能会给法官带来“恶毒的攻击”，但是，“她们仅仅是有良心的法官据以记录其观点的手段”。正是基于此，丹尼尔法官在判决书中明确要求，他“对本院判决的异议……和理由，要记录在卷”。
总之，当坚信多数法官的意见或本院判决严重违背正义、违背自己的良心或理性时，听从良心命令提出异议，乃一项事关来世命运的重大义务，其目的乃实现灵魂救赎、免遭地狱之灾；而异议之提出、之公布，也相应地成为法官本人自证清白并与多数法官进行切割的工具或证据。当然，最初为实现法官灵魂救赎的异议，或同时或在后来，衍生出许多派生的功能。
三、司法异议的衍生功能
（一）先知与良心：当下v.永恒
异议就像一名顽童，对着大街上他永远打不过的大男孩做鬼脸。
——Henry Wollman，1898
多数人的声音或许是胜利力量的声音，她沉浸于瞬间的掌声，不怎么留心明天之事；异议者言说着未来，他的声音乃穿越时空的钥匙。
——卡多佐，1931
一致意见，并不代表判决的质量。大法官斯卡利亚证实：“不无讽刺的是，占据本院拙劣判决——不是指结果而是指推理——的那部分，更多的是一致判决。”能着眼未来、深具洞察力者，注定只能是社会中的少数人；作为社会精英的法官，“在这个社会卓尔不群并与社会格格不入”，法官群体注定是孤独的前行者；作为法官，他所秉持的良心和他每日的工作，使得他比其他人能更敏锐地洞察和体会到因法律滞后等原因所导致的恶；同理，在法官群体内，能体察到其他法官用肉眼看不到的事物的，也往往是以“良心之眼”、“心灵之眼”来判断的少数法官，即法官中的法官，正如论者所言，异议“代表了作者出于良心的观点，唯一命令他的是，其坚信的本案中的正义”；相应地，具有先见之明的异议，正如奇德西（Chidsey）的比喻：“如同照射到高速行驶的汽车上的一道明亮电光一样，在我们行进的黑暗不明的道路前方，投射了一束亮光。”
但是，这些穿越时空、超越普通人甚至超越一般法官视域所及的异议，因受制于多数决规则，并不能改变当下案件的判决结果和目前的法律。霍姆斯法官也感叹道：“通常，表达异议是无用的。”正是因为异议无法改变当下的结果，异议的反对者、19世纪末堪萨斯市律师协会领军人物亨利·沃尔曼（Henry Wollman）以嘲弄的口吻讽刺道：“异议就像一名顽童，对着大街上他永远打不过的大男孩做鬼脸。”
然而，异议的目光确是朝向遥远或不远的未来。艾伦·巴斯（Alan Barth）将异议者称为“尊贵的先知”；布伦南将其描述为“试图播下未来收获的种子”；还有人称之为“进步的先驱”。源于圣经的先知这一词汇，其实是良心的化身。时任华盛顿大学校长的亨利（Henle）曾在一个演讲中解释说，我们日常谈到先知时“通常将其作为预测未来的人”，但是，在希伯来经和神学语言中，并非如此：“根据圣经……他们必须尊重上帝的命令而不是人的命令……每个人必须接受自己良心的引导。”因此，先知乃遵从良心命令的人，其使命 “乃以上帝之名或者以更世俗化的说法即‘以绝对道德的名义’，诉诸于绝对正义”。坎贝尔（Campbell）指出，异议“诉诸于良心的权威，寄望于未来纠正当下的错误”。卡多佐大法官曾以文学的语言对司法异议评论道：
“多数人的声音或许是胜利力量的声音，她沉浸于瞬间的掌声，不怎么留心明天之事。异议者言说着未来，他的声音乃穿越时空的钥匙。阅读一些伟大的异议……经过一个世纪的冷静沉淀，将感受到一个静待时机的信仰之火光。先知和殉道士所看到的并非是众人的喝彩，他们的目光盯在永恒的来世。”
首席大法官埃文斯·休斯（Evans Hughes）说道：
“一项异议是经过深思后对法律精神的呼吁，是对未来某一天的智识的呼唤，届时，后来的判决很可能矫正异议法官所坚信的本院因误入歧途而犯下的错误。”
异议法官有这样一种倾向，即他对“社会所具有的善的一面熟视无睹”，但是，其敏锐的良心之眼却准确地捕捉到“法律或社会构造中他无法苟同的最核心的恶”并对此进行无情地抨击，这就使得即使任何一个社会也难免存在的恶或缺陷被无限地放大并呈现在其同僚面前，从而孕育了法律进步。坎贝尔指出，异议“提供了与主流视觉完全不同的林荫大道……找出多数人的错误，告知该错误之所在，说服听众进行反思”。罗伯特斯强调，尽管不能改变判决，但异议至少“纠正了在实际上对法律的误解，或者促使立法机关补救由多数意见所决定的判决：这一判决尽管在法律上是正确的，但在精神上和正义方面却彻底错误”。布伦南说道，“异议展示出多数人法律分析中的缺陷，异议的提出作为一剂补救药，以期法院在后来的案件中弥补其错误”。每当法院重遇该问题时，先前的异议“则强迫法官重新审视这一基本问题，重新考虑其结果”。同样，柯蒂斯说道，一项异议“就是正式呼吁该法院在未来的某个时间进行复审”。
下级法院公布的法官异议，也会引起上级法院注意和警惕，从而孕育着法律的进步。斯卡利亚以自己作为联邦最高法院法官的司法经历证明：“异议是向最高法院发出的一面预警旗，寻求审查的败诉一方，可以标明异议并以此作为证据证明，该法律争议乃难解的争议，很值得我们（即最高法院）关注。”联邦上诉法院法官金斯伯格（Ginsburg）也持同样的观点。一个很好的例子就是，Dick Co. 一案中的少数意见，在Motion Picture Co. v. Universal Film Co一案中成为法院的多数意见，克拉克（Clark）法官代表本院在解释改判的原因时提到：“自Button-Fastener Case宣判后20多年来，不乏对该结论提出异议的法院和法官。”
因此，尽管多数人决定了今天的判决，但是，少数人可能掌握了明天的结果；今天还“扮着鬼脸”、不自量力的顽童，明天有可能成为不容小觑的胜利者。联邦最高法院首席大法官哈伦·斯通（Harlan F. Stone） 在演讲中强调：“异议很可能在当下书写的案件中并无任何可体察到的影响，其真正的影响，要来的晚些，通常是塑造并且有时改变法律的航道。”柯蒂斯说道：“多数人行使着法院的全部权力，但是，少数人持有一个奇妙的未来司法权。”
（二）异议成为法律：昔日顽童成长为今日胜利者
如果审视美国法律就会发现，其法律发展史在很大程度上就是一部不断接受或吸纳少数法官正确异议的历史。例如劳工立法方面，在Ribnik V. McBride中，美国联邦最高法院以6比3裁定，规制劳工报酬的法案违宪；但是，在1941年的Olsen v. Nebraska中，最高法院抛弃了早期的推理一致裁定，规范收费的成文法合宪。
在刑事诉讼、证据法领域，亦然。1913年的Donnelly v. United States一案中，对于本院裁定的传闻证据可采性问题，霍姆斯大法官提出了强烈的异议；在1923年的Hines v. Commonwealth一案中，最高法院最终采纳了霍姆斯在前案中的异议，承认临终遗言这一庭外证据的可采性。当年的康奈尔法律季刊将此案评为“长足的进步和可嘉的观点”。
宪法方面的例子更是枚不胜举。1793年Chisholm v. Georgia一案中的异议，成为美国宪法第11修正案的前身；1857年Dred Scott一案中的异议，成为第13、第14、第15修正案的基础。
以独一无二发自内心的良心力量，通过不断叩击多数法官略微迟钝的良心之鼓，通过唤醒多数法官一度蒙尘的良心之眼，过去的异议成为了法律，昔日的顽童成长为今日的胜利者。正如首席大法官哈伦·斯通说道：“在我们这个时代，法院的许多意见最初是作为异议而写就的。”在审视了美国早期异议的历史后， 韦斯曼（Weissman）感慨道：“异议是充满活力的动力，是有效的刺激物……最终必将因时代变化不可阻挡的需求而在法律调整中结出硕果。”
（三）完善多数人意见，提高当下判决质量
如果说异议对未来案件或法律之影响充满“不确定性”（谁也无法预言哪一项异议会成为法律）、“小概率性或偶然性”（最终成为法律的异议毕竟占很小的一部分）、是将来时，那么，其对正在审理的当下案件之结果、对目前同堂共座的同僚所发挥的完善、刺激和施压作用，无疑是“确定的”、“必然性的”现在进行时。
首先，异议为法院、为法官解决纠纷提供了多元选择方案。就其性质而言，“法律是最不精确的科学。它只不过是观点的科学。法律的言说并不具备数学那样的内在权威”；法律“并非如数学般的精确科学……它不过是某些人或某个人的观点和判断”。并且，“法官是人，绝不可能不犯错”。为了避免错误，最好的方式就是，到提供竞争性的观点市场、“思想市场上寻找”，而法官们多元化的观点，“就仿佛是司法集市的产品”。
其次，少数人的异议，修正、完善了多数人意见，提高了判决质量。异议通常指向多数人的错误或不足之处，“提供了与主流视觉完全不同的林荫大道……找出多数人的错误，告知该错误之所在”；她“有助于对多数人虚弱、错误或邪恶的判决发起成功的攻击”。这一“示错”、“揭丑”的异议，“迫使他们系统地、持续不断地思考法律，也提高了法院法官的素养”。“迫使占据法院多数的法官更勤勉、更认真……”通过质疑其他人的观点，异议“使得他人的推理更加牢靠，提高了其产品质量”。“强迫占上风的一方考虑对方提出的难题，从而提高了判决质量”。最高法院现任法官斯卡利亚谈到，“仅仅一个能分别书写自己意见”这一做法，“就使得多数人意见的作者在重要的点上更乐于接受合理的建议”；而异议的压力，“让我的观点接受检验。她是治愈懒惰的良药，强迫我发挥到极致”。
再次，异议法官所处的不同于辩护律师的的独特位置，也使得异议发挥了类似于上诉法官的更为有效的监督作用。“他与本院其他成员面对面（vis-a vis）的位置，犹如上诉法院与下级法院面对面的位置”；尽管不可能完全改变本案的结果，但是，“他声称事实或法律理论方面的不准确性或不自洽性的这一权力本身，就是一项武器，让其他法官反复掂量自己的底气”。在这一当场批判、交锋和竞争的互动过程中，“在先的异议草稿，通常会促使多数人改善其观点，摈弃那些较易受攻击的主张，限缩其法律规则”。
最后，异议充当了“防错机制”。“让大多数人对其裁判理由和结果负责，异议是司法裁判过程整洁性的守护者。”它“打破了司法评议室紧闭的窗户，让常识的阳光和普通正义的新鲜空气透进来”。凯尔曼说道，“对于终身负责制的法官而言，公布异议和分别发表意见乃防范同僚做出武断或草率判决的一项安全措施”，通常是有效的“伤害控制”机制。
异议提升、修正和完善多数意见的例子枚不胜举。法兰克福特（Frankfurter）法官在Baker v. Carr一案中的异议，在界定联邦司法权的扩张上，让原本含混不清的多数意见得以清晰。布莱克（Black）法官在Griswold v. Connecticut一案中的异议，使得本案中“隐私权”一词的争论框架得以形成；而杰克逊法官（Jackson）在Korematsu v. United States一案中所发表的激情盎然的异议，则提醒多数法官注意，在国家紧急时刻，宪法权利如何变得岌岌可危。所以，“在同一案件中，异议通常比多数人意见更有价值”。
（四）提高而不是消减司法权威：司法权威祛魅后的重建
不能否认，异议的公布有许多消极影响。首先，削减判决权威。怀特（White）法官在在1895年的Pollock v. Farmers’ Loan and Trust Company一案中坦承：“一份详尽的异议，其唯一的作用乃削弱多数人意见的效力，并由此造成对法院结论信任的缺乏。”勒尼德·汉德（Learned Hand）抱怨道，异议会“消弭法官的法院之权威所完全赖以建立的整体团结”。如前所示，正是为了提高判决权威，曼斯菲尔德法官、沃伦法官以及“水门案件”中的法官们罕见地促成或给出了一致判决。
司法异议还打破了一个“司法永不犯错”的神话，消弭公信力。异议的反对者反问道：“为何要动摇人民所持有的司法不会犯错和司法智慧的信念呢？”纵使异议的倡导者也承认，“异议可能打破法律明确性和法官永不犯错等珍贵的假象”，“异议打破了司法永不犯错和绝对确定性的假象(illusion)”。
公布异议引发不满。公布异议，不仅让特定的当事人还让所有阅读到判决的人意识到，“法院做了不正义的事情。一种不满意感油然而生，重大错误感觉蔓延开来”，因此，异议的结果就是，“引发对司法的不满”，“洞开了继续讨论、口水战和诉讼的大门”。
然而，并非如此！从长远来看，公布异议反倒有助于建立、维护甚至提高司法权威和司法公信力。第一，公之于众的法官异议，是法官勤勉、真诚的证据和标志，反而会提高司法公信力和司法权威。首席大法官斯通在演讲中曾强调：“尽管异议可能打破法律明确性和法官永不犯错等珍贵的假象，但是……它让律师和公众确信，判决并非敷衍了事，此乃书写意见的最重要的目的。”埃文斯说道：“对于当事人和善于思考的读者来说，异议就是一项明证：所提出的问题被充分地、认真地考虑了，并且，这一信念还会增加（对法院的）敬重。”庞德曾对异议做出评价：“通过表明整个法院考虑过该案、结果并非一个法官的作品……一项异议可能增加判决的分量。”
这一效果也被法院所确认。南卡罗来纳州最高法院在1916年的Matthews v. Clark一案中强调：“对于意见分歧的法院所作出的判决之效力，法律界存在着误解，因此，最好澄清一下。一项异议所表明的乃是，本案经过了彻底的探究考虑。多数的意见说了算……在本院所辖区域内，异议强化了本案的权威性。”路易斯安那州最高法院首席大法官Charle A. O'Niell在1936年的一个案件中发表的异议中强调：“意见分歧的法院所作出的一份判决，不仅不会危害法院的权威，恰恰相反，她表明本案经过了充分考虑。”
第二，通过证明了本案法官的独立性，异议提高了司法公信力。首席大法官休斯说道：“异议能让法官表达他的个性。他并非迫于压力为法院言说，因此，亦非在压力下附和多数意见。在发表异议时，他是一个自由的标枪。”埃文斯说道：“正是期望充分、公正地履行其义务，法官们才提出如此之多的异议……真诚、简洁、谦逊的异议，绝不会减损对法院的尊重，也不会引发不安或不满意。”1936年，美国北达科他州律师协会主席希尔德雷思（M. A. Hildreth）说道，“律师协会和人民所信任的法官，通常是我们法院中那些不盲从多数人的法官”，而异议则充当了“有力的证据，表明异议的法官是独立的”。
第三，即使法院先前的判决被异议推翻，异议的公布反而能让法院挽回自己因错误而被挫败的荣誉和减损的权威，正如斯卡利亚法官解释道：“当历史证明，法院的一个判决确实是一个可怕的错误时，自行回顾并意识到，至少尚有某些法官清楚地看到这一危险并发出经常是有力的声音，这是一项令人欣慰、也有益于法院赢得尊重的事情。”
相反，长期实行人为、虚假的一致，对于司法权威和公信力而言，其效果往往适得其反。首先，一以贯之的一致，将难免导致公众的怀疑和猜测；其次，随着即使在最完美的司法制度下都难以避免的错案被揭示出来，公众的怀疑和不信任会被非理性地无限夸大，并被扩展到司法整体而不是仅仅针对个别法院，所波及的范围也不仅限于以往的判决，还会扩展到未来即使真正达成一致的判决；最终，不仅整个司法权威和公信力将彻底瓦解，而且，司法和法院也将深陷“塔西佗陷阱”或遭遇中国式寓言“狼来了”的泥潭：即使做出了真正一致的判决，也丝毫没有人相信。正如斯卡利亚法官说道：“其实可以说，压制异议、人为虚假的一致，将真正的一致所具有的强大效力掏空了。”尽管沃伦成功地在“布朗案”中促成了一致判决，并且，“一致对于提高公正接受性十分重要”，斯卡利亚法官反问道：“但是，如果最高法院的所有判决，纵使那些5:4的判决，均以一致同意的面孔宣判，还会有这样的效果吗？显然没有。”
无论沃伦法官还是“水门事件”中的最高法院，其之所以能成功利用“人为”的一致判决取得惊人的效果是因为：让公众所能长期、经常看到的是附有法官异议的判决书，并因而积累了公众长期对法院整体的充分信任。从这一意义上，他们是动用了“长期积蓄”的司法公信力。纽约州上诉法院法官斯坦利·福尔德（Stanley H. Fuld）强调，“诚然，异议打破了司法永不犯错和绝对确定性的假象(illusion)，然而，确定无疑的是，法院的名望和威信——法院所强制的影响和分量——更多地有赖于某些更有力、更实质的事物而不是假象”。因此，最终决定司法权威和公信力的因素并非形式而是内容，司法之正当性基石并非虚拟的、看不到的法院之人格，而是其中的活生生的法官个体之独立人格。正如首席大法官休斯强调，“最终维持法院公信力的，乃法官的独立和法官的品质”。
（五）法官责任与职业荣誉的清单
即使在司法高度独立、法官终身制的西方国家，现代法官依然面临着一系列法律责任例如弹劾、纪律惩戒等。然而，拒不公布评议内容、以统一意见示人，使得责任区分和追究完全不可能，正如杰弗逊所言：
“这一做法使得他们没有任何责任，因为，没有人知道法官个人在案件中发表了何种意见，甚至，连发表意见的法官也不知道谁附和了该意见。假如该意见是应当受到弹劾的，但因为这是秘密做出的，所以，任何人都无法被弹劾。”
而分别意见和公布异议，使得责任区分和认定成为可能。正如菲斯（Fiss）所言：“通过在判决书或意见上签名，法官向当事人双方保证，他充分参与了该过程，并对该判决承担个人责任。”杰弗逊曾要求马歇尔法院公布每个法官的意见，其目的十分清楚：“下一步就是弹劾。”
包含每位法官的赞同或反对意见的判决书，是法官个人法律素养的试金石，也是其职业荣誉的榜单。“评价法官的唯一途径就是阅读他的意见书……法官的名望……端在于其手中的笔”。公开异议，让法官更加勤勉的同时，也让每位法官的法律素养和法律知识得以鉴别出来，因为，“在所有案件中，他们的法律观点并非被一个人为虚假的一致意见所掩盖，而是清楚地公示于天下。纵使他们并不亲自书写多数人意见或异议，但是，他们的名字将被归于这个或那个观点”。如果他随波逐流，沦为变色龙或“骑墙草，他们注定要面临公之于众的难堪”。相反，统一的法院意见，是平庸法官的庇护所，正如杰弗逊所言：“这方便了懒惰、庸俗和不称职法官，省去了他们系统提出自己观点的麻烦，甚至他们根本无需提出一个意见。”
（六）健康法院的标志
尽管遮蔽异议能够造成一时的假象和神话，但是，这违背了司法规律、违背了人类的常识。从法官数量上看，“创立由奇数法官组成的……法院，这就暗示着法官们会持有不同意见”。与立法单纯采用民主决的运行机制不同，司法权运行、司法结果产生的合法性、正当性在于每位法官的独立判断，因此，“法官经常有不同意见，这根本不奇怪。恰恰相反，如果经常一致，这就奇怪了”。“意见不一致是不可避免的……法院……的5名、7名或9名法官，有不同的背景和信念，不同的社会、经济和政治哲学，他们难望同样思考”。美国联邦最高法院法官布伦南指出，“一致本身并非司法的美德（virtue）”。宾州最高法院大法玛斯曼努法官指出，“如果有一项东西法院不应当有的话，那就是铁板一块的团结（monolithic solidarity）”。而永远没有异议的法院，人们有理由怀疑：法官是否独立进行判断？该判决的背后，该隐藏着什么样的秘密勾当？
从人类的常识来看，人都会犯错，法官或由法官组成的法院亦不能例外。内布拉斯加州最高法院首席大法官罗伯特·西蒙斯（Robert G. Simmons）说道，“法官是人，因此难免犯错。环绕他们肩上的丝绸法袍也无法改变这一事实”。法律并非一门“精确的科学，法官也并非不会犯错”。“法官是人，绝不可能不犯错”。道格拉斯说道：“声称法官并非人类，这是无用的。”“法律必须不断地受到理性的检验。”所有国家的法律进步史也揭示，法律不仅经常犯错，而且，法律的进步史其实就是吸取教训、改正错误的历史。
但是，以永不犯错、意见高度一致示人的司法判决，违背了司法规律和人类常识，因此被认为是不健康的法院甚至根本不是法院。20世纪上半叶，埃文斯记载了学界发出的呼声：“因稳定而禁止异议，与支持希特勒的一致意见，有过之而无不及。它仅仅是一个虚幻的表象。”道格拉斯大法官评论道：“一致同意，只有在法西斯……才有可能。它们不仅是可能的，更是不可避免的。”时任纽约州上诉法院法官的福尔德亦然：“在法律上的一致，只有在法西斯才有可能。”独立思考、独立判断的法官，不可能在所有事项上完全达成一致。首席大法官休斯曾对本院的状况描述如下：
“在可能占据三分之二的绝大多数案件中，法官最终会达成一致，然后宣布一致的判决。但是，在至少三分之一的案件中，不可能达成一致意见。在这些案件中，无论如何精心挑选法官，无论是一位还是数位总统挑选他们，总会有异议。”
亚利桑那州上诉法院的法官沃斯（Voss）在审视了该州上诉法院的异议案例后提出：“异议众多，这是一个健康法院的标志；”“确实，异议是健康法院的标志。”
（七）法官个人尊严和司法生活幸福的保障
在现代，良心失去了昔日令人恐怖的威力，然而，良心并没有消逝，她依然驻在包括法官在内的每个人的心中，相应地，异议依然“是有良心的法官据以记录其观点的手段”。在今天，违背良心命令不再与地狱之灾相连，但是，良心依然保持着善恶的裁判者、对恶的谴责者和对善的褒奖者的角色，因此，判决书所记载并公布的作为良心之声的异议，从确保法官灵魂救赎、保障来世生活安然无恙的工具，转换为世俗法官维持个人尊严、能够接受现世司法职业的前提；而良心舒缓、个人意见被尊重，也与司法职业的幸福和满意度息息相通。异议不仅让法官展示自己的才华，凸显个性、实现个人价值，更使得司法职业保持了独特的魅力：确信正确的个人意见被公布，甚至有可能成为引领潮流的希望以及能通过自己的笔来书写历史的可能性，使得法官职业成为无数法律人终生竟逐的目标。
不难想象，被多数人意见压制吞噬并不能公布个人意见的法官，在其目睹因多数法官误解法律而给当事人带来不啻于一场灾难时，其良心是如何难以承受之重！他不仅不能为自己坚信的本案中的正义辩护，还无从为自己的无辜申辩，更让他感到无法忍受的是，自己还背负了“共犯之名”。正是在这意义上，道格拉斯一针见血地指出，“这是异议的权利，而非赞同的权利或义务。正是这一异议的权利，才使得人享有尊严、价值和个性”。也正是基于此，他发出了肺腑之言：“对于……法院法官而言，异议的权利乃唯一让生命变得可以忍受的事情。”同样，斯卡利亚以自身的经历表明，审判之所以能让法官感到愉悦是因为：
“能够独自书写自己的意见，根本无需协调其同事或多或少的不同观点；准确地发表自己认为重要的而其他人认为不重要的法律点；精确表达异议的程度，或者预见或怀疑自己所坚信的多数人的处理之道可能导致的愤慨，这其实是无以伦比的欢愉。”
因此，斯卡利亚得出结论说，分别发表意见并公布异议，“使得法官职业更加愉悦”，让法官“更满意”。同样，埃文斯说道，尽管公布异议可能会给法官带来“恶毒的攻击”，但是，“如若没有好的观点或自我尊重，法官生活不会幸福”。
四、中国司法问题的解决：以异议的导入为钥匙
近代中国的司法制度，很大程度上延续了欧洲大陆二战前的模式，其中就包括评议与判决制度：“评议室可以自由讨论”但“以法院名义”宣布一个表面上“一致的意见”，在判决书中从来不允许“异议”出现，评议内容作为司法机密不得对外泄露。这一制度，尽管在个案中一时强化了法院的权威，但是，随着社会的发展，其内在缺陷及其对司法制度的消极影响也日益凸显出来，不仅限制甚至阉割了司法在确保稳定的前提下化解危机、解决冲突的功能，还成为困扰社会、困扰司法的一副“魔咒”。它不仅严重阻碍了中国在稳定中实现社会进步和法律发展的步伐，更重要的是，它与党的十八届四中全会通过的《依法治国的重大决定》中提出的诸多要求格格不入，成为贯彻中央精神、落实司法改革的制度性障碍。
鉴于国内学者已经就引入法官异议制度的可行性进行了充分的论证并提出了不同的设计方案，在此不予重述，本文仅仅就引入法官异议制度之于贯彻《依法治国的重大决定》和司法改革的必要性和迫切性展开论述。
（一）稳定中求发展：从顶层设计者的角度
任何社会都无法避免意识形态冲突和利益的冲突，中国亦不例外，尤其是处于转型和改革进程中的当下，这两方面的冲突更为凸出。而法律和司法，正是将冲突带给社会创伤最小化从而成功避免激烈震荡的最好形式。正如道格拉斯所言：“法律乃利益冲突之妥协的最高级形态，她是暴力和武力的替代物，是人类迄今发明的通向和平的唯一之途。”斯坦利·英格（Stanley Ingber）将利益冲突归结为意识形态的冲突，在谈到其解决方式时说道：“变化中的稳定，即有序的发展，更是法律的目标和显著特征。通过同时满足变化和稳定的不同需求，法律有规律地成功将意识形态冲突的社会创伤最小化。”
《依法治国的重大决定》对依法治国进行了全方位的部署，提出“法律乃治国之重器”、“强化法律在化解社会矛盾中的权威地位”、“遇事找法、解决问题靠法”，这意味着，法律尤其是司法在解决冲突中将发挥越来越重要的功能。首先，就冲突的调和与解决所依赖的路径而言，“并非全部是立法的功能，司法也难免置身其中”。其次，十一届全国人大第四次会议宣布“有中国特色社会主义法律体系”初步建立起来，这意味着，频频通过立法来调和冲突的模式已经成为历史，相反，通过司法完成调控已是大势所趋和必然之选。再次，《依法治国的重大决定》将立案审查制转为立案登记制，这一划时代的改革举措将司法推向了前台，法院也不得不直面以前曾回避了的利益冲突或意识冲突，不得不肩负起妥善调和这些冲突的重任。最后，与其他冲突解决方式相比，“在减少社会阵痛和创伤方面”，司法程序能将社会动荡风险最小化，实现在稳定中求发展。
因此，利用司法的独特优势，充分发挥司法功能，这不仅是贯彻《依法治国的重大决定》的体现，更是避免激烈震荡、付出成本最小的明智之选。但是，要实现上述目的，首要考虑的是公开异议，理由如下：
第一，司法异议起到了预警的功能。《依法治国的重大决定》提出，“要建立健全社会矛盾预警机制”，而司法异议本身就充当了灵敏的预警器。一方面，正如道格拉斯说道：“当法官有分歧时，这是一个信号迹象，即就他们所处理的问题，社会本身是有争议和分化。”坎贝尔也说道，法官的异议，“如同马赛克一样，折射出当时社会法律中的内在特质和急需”。另一方面，经过充分考虑的异议，“通常是人民整体声音的号角，它抗议已经过时或者不正义的法律”。无论表现为意识形态冲突还是利益冲突，均不容回避，正如英格所言，“法律中的当事者越是试图回避……冲突，成功平息冲突的可能性就越小”。
司法与社会并非隔离的。这些社会冲突必然会渗透到司法内部并可能通过法官异议体现出来。《依法治国的重大决定》提出要“建立健全利益表达机制、协商沟通机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道”，因此，这些社会冲突应当被允许甚至被鼓励转化为法官异议或当事人诉求，从而被纳入到司法诉讼的渠道中来。这样的效果就是，“通过将争议及其解决导向程序、仪式和辩论之层面，……冲突的社会阵痛和动荡可以被减少最低程度，甚至完全避免”。
第二，多数意见与异议一并公布，至少向外界表明了法院的一个姿态并预示了希望：在异议点上，法律的发展是可以期待的，换言之，希望尚在。正是在这一意义上，大法官玛斯曼努指出，“如果有一项东西法院不应当有的话，那就是铁板一块的团结。用水泥将卵石融合一体而铸造的一堵墙，终究会堵塞实现梦想者亟需通往希望之城的道路”。而诉诸于“良心权威”的异议，正如坎贝尔指出，打破了“司法中的铁板一块”。因此，透过异议打破的或大或小的缝隙，希望之光得以照射进来。
第三，公布少数法官异议，法院也藉此暗示，本院尚有另外“一个选项”，或一只“备用舰队”。这就为法律发展提供了可供调遣的力量，也为法院在未来正确解释法律、完善司法留下了回旋余地，进而避免了“自我整体否定”的尴尬。
第四，公布异议是衡量司法兼顾“原则性和灵活性”的有效尺度。法律和司法必须在“原则性与弹性”、“一般正义与个案正义”之间保持相对的平衡。但是，如何实现二者的平衡、如何找出“灵活性”的合理空间，这是司法者不得不面临的难题。而上级法院公布的异议则提供一个有效的解决之道，“在智识观点分歧的地方，法律必须保持弹性”，换言之，法官异议之点，乃下级法院或后来面临同样问题的本院可以“灵活”司法的有效场域。因此，允许公布异议，无论对于本院还是下级同仁，“通过当前法院成员间的活力互动，通过与未来法院穿越时空的对话，……能确保目前相关的持续性和……基本……原则的活力”，一如前文所言，异议乃播下了未来的种子，“至少是变化的先驱，为法律的活力和说服力提供了独一无二的资源”。
第五，也是最主要的一点，通过确认先前的异议，法律和社会在稳定中进步，避免了动荡。正确的异议种子总会发芽、成长，昔日的少数人观点就可能成为今天的主流观点。须知，这一过程，是在体制内而不是体制外完成的，是对先前法官异议的回应或“确认”而不是对司法外或法律外异议的回应或“确认”；这一确认，是法院通过兑现自己昔日的承诺——“法律变化是可以期待的”——来实现的，也是对自己曾通过异议所昭示的“法律弹性之点”予以“正当化、合理化”的过程；这一过程，是司法机关选择早就公布的“另一个选项”、派遣另一只“备用舰队”来实现的。换言之，种子不是在法律之外而是在司法田地播下的，不是体制外的政治异议人士播下而是法官们本人亲手播下的；种子得以发芽、枝繁叶茂，并非长在在其他树上而是长在原有大树的枝干上。
总之，通过将外界的异议转化为司法异议，进而公布法官的异议，最后在时机成熟时通过“确认”异议来实现进步和发展，这样，可能产生的危机被纳入到法律程序中并被保持在可控的范围内甚至消于无形，社会的裂缝在法律渐进的过程中得以弥合，而动荡的风险也在解决冲突的同时得以化解，“其进程比较明智：新的种子已经播下，一方成长而另一方衰亡，新的价值从旧壳中得以持续生成。”其效果正如Ingber所言，司法程序和法律最大程度地“消减了对目前社会秩序持满意和不满意态度阶层之间的诉求冲突的内在张力……同时满足稳定和变化的不同需求……在保存连贯性的同时实现了象征性的刺激变化，在孕育发展的同时实现了象征性的确保稳定”。
（二）异议公布作为刺破面纱的利器：从落实司法责任的角度
《依法治国的重大决定》提出，“谁办案谁负责”，实行“办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”，但是，这显然遭遇两个制度性障碍。首先，评议意见不公开，每个赞同或反对意见最终被抽象化、被归结为“本院认为”，一个并不存在的“拟人化的法院”取代了活生生的法官个体；其次，尽管有主审法官和合议庭成员的签名，但是，由于审委会的存在和长期形成的根深蒂固的司法官僚化、行政化，署名法官并非真正的裁判者，正如菲斯所言，司法“官僚化孕育了这样一个凶兆：法官的签名只不过是个赝品”。因此，“法院意见”和司法官僚化充当了一个“制度屏障”，藉此，“责任被稀释。没有任何个人或可以让个人得以现身的团体会为该组织的行为承担全部的责任”。
无疑，公布包括法官异议在内的每个人的意见，是刺破神秘面纱、消解司法官僚制的有效利器，不仅让东郭先生显身，也更让枉法裁判者无可逃遁。
（三）异议作为“辩审”关系的粘合剂：从律师的角度
近年来，律师与法官之间的冲突日益呈现出恶化的趋势，“死磕派”律师的出现，或许也是深感势单力薄的律师对抗铁板一块的法院的必然现象。这折射出法律共同体中律师群体的绝望、昭示着法律共同体正走向分裂，更严重的是，通过网络自媒体的迅速蔓延、传播并基于对律师群体的信任，律师群体的这一绝望很可能演变为社会公众的普遍绝望，甚至进一步引发公众对司法解决途径的抛弃，导致社会纠纷解决脱离法治和司法的轨道，由此加大了社会动荡的可能性和风险指数，后果不堪设想。
而司法异议的公开有助于弥合正在分裂的法律共同体，让备受失望打击的律师及其当事人重回谈判桌，重归司法程序之内。这是因为，异议法官无意间充当了律师在法院的“内部战友”和“法律知音”，而法官的异议，也往往契合了败诉一方的代理词或辩护词，正如理查德·斯蒂芬斯（Richard Stephens）所言，“几乎在所有的司法程序的某个阶段”，异议的法官“都脱去了自己的法袍成为律师”；尤其是在法庭评议阶段，“他的努力就是一项辩护”。宾州总检察官汉普顿·卡森（Hampton Carson）甚至将异议法官称为“败诉一方的捍卫者、渺茫希望的领军人物”。
对败诉一方的律师及其当事人而言，异议法官将与自己一道，“时刻准备好攻击他认为被多数法官压制或曲解”的事实问题或法律问题。纵使异议的反对者也坦承，“异议一直被败诉一方当事人的律师作为一个缓冲垫和证据，向他的当事人证明他的辩护意见有一些价值”。不仅对律师，异议对败诉当事人也有“心理抚慰”之效。当然，更重要的是，有少数的法官站在自己这一边并与自己并肩战斗，律师将会感到，他们对抗的是“多数的法官”而不是对抗“作为一个整体的法院”，于是，律师对整个法院的敌对情绪可能大部分甚至完全消解掉了，并且，败诉一方的律师和当事人心中所残留的对法治哪怕一丝希望，也会因法官异议所可能结出的未来果实而复燃。
（四）重塑司法权威、提升司法公信力：从民众的角度
毋容讳言，近十余年来，司法权威和司法公信力跌至低谷，尽管有各种原因，但是，正如学者指出，“司法的信任危机很大程度上是由‘暗箱操作’所造成的”。《依法治国的重大决定》提出，“保证司法公正，提高司法公信力”、“构建开放、动态、透明……的阳光司法机制，推进审判公开”。显然，抛弃“虚假的一致意见”、公开法官异议，无疑是贯彻“阳光司法、审判公开”的应有之义，这不仅对重建司法权威起到立竿见影的功效，并且，长期不懈地坚持下去，必定凝聚、提高司法公信力。美国联邦最高法院首席大法官休斯1928年的分析，依然有重要的现实意义：
“如果在不牺牲确信的前提下获致一致，它强烈地增进公众对判决的信任。但是，如果所记录的一致是以牺牲有力的相互冲突的观点为代价，这仅仅是形式上的一致，无论在判决宣判之时对公众观点产生何种效果，这在法院中并不可取。之所以这样说是因为，最终维持法院公信力的，乃法官的独立和法官的品质。……宁愿维护并承认他们的独立性，也不得通过牺牲其独立性获取一致性。”
（五）法官尊严与司法魅力：从法官的角度
员额制和高薪制，出乎意料地引发了法官、检察官的辞职潮，同样，面向律师选任法官，报名者也门可罗雀。这无疑是在揭示一个残酷的现实：目前的法官职业失去了应有的魅力。换言之，司法沦为中国法律人不能接受、不能忍受的工作。显然，他们离去或拒绝加入的原因并非薪金。除了案多人少等以外，一个不能否认的原因则是，在目前体制下，法官在法院内部缺失自我、没有主体地位、没有个人尊严，以至于法官自嘲为“司法民工”。
异议乃基督教文化下法官良心的呼声，然而，良心之于个人的重要性并非为西方文化所独有，中国传统文化也同样将良心置于崇高的地位，例如孟子及其之后王阳明的“良知心学”，并且，中西方良心的功能和原则之间有着惊人的一致。因此，丹宁勋爵所言的“法官能否睡个安稳觉”，同样适用于中国法官：“我表示了不同意见。我是问心无愧的。只要我认为我这样做是公正的，我就感到满意。我晚上就能睡得着觉。但如果我做得不公正，我就会因苦恼而睡不着觉。”同理，西方法官“之所以提出异议是因为，这是他们保持其思考独立性和维护完美的诚实品格的唯一工具”、“公布异议体现了良心表达自由的内在价值”，这些对于中国法官具有同样的重要性。中国司法职业的特禀性也在于法官良心独立、判断独立，并且，中国法官的个人判断也需要得到尊重并被公之于众，以便与多数人意见一道接受理性和时间的检验。能够发表个人意见并公之于众，也同样是中国法官职业荣誉的体现和个人尊严的保障，更是他们展示自己才华和法律素养的窗口。对于占少数的、最为优秀的法官，更是如此。
然而，正是所谓的“本院意见”，让代表法官个人价值、独立尊严的个人异议消于无形，法官个人尊严和个人良心也被这一所谓的集体一致意见所吞噬，正如意大利学者针对本国做法曾经批判道：“这一一致性乃要脸面不要良心的典型体现。”因此，公布异议，让司法回归“本真”，赋予法官个人应有的尊严，让其享有职业荣誉感，不仅能挽留大部分法官离去的步伐，还能吸引优秀的律师加入法官队伍。
综上，无论从实现顶层设计者所希冀的避免社会发生激烈动荡、“在稳定中求发展”的愿景，还是从落实司法责任制、建立“阳光司法”、建立健全“社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制”的需要；无论从弥合日益紧张的“辩审”关系，还是从完成重塑“司法公信力”提高“司法权威”的使命；无论是从确保法官个人尊严、保持司法职业魅力的角度，还是从提高法官个人司法素养、提高判决质量、避免司法错误层面，引入法官异议制度刻不容缓。这不仅是实现“依法治国”方略不可或缺的重要步骤，也是激活本次司法改革实效的关键一环。