熊丙万：批判法学的中国式误读| 师大法学

批判法学的中国式误读

内容摘要：早在二十世纪八十年代末，美国批判法学就被介绍到中国法律学术界，并在后来的十年中引起了中国法律同行的浓厚兴趣和广泛讨论。但奇怪的是，这方面的学术兴趣和讨论在十年后却戛然而止。本研究表明，这在很大程度上与中国法律同行在十年译介过程中对批判法学的重大误读和误传有关。例如，将批判法学家简单地理解为法律不确定论者、解构主义者、极端主义者甚至虚无主义者。本文尝试对这些重大误解予以澄清，并尝试分析造成误解的可能原因。本文希望，这些澄清有助于中国法律同行重新认识批判法学并开启更有建设性的学术讨论。本文最后就“如何从中国视角来理解批判法学”提供了几点方法评论。

关键词：批判法学 法律的确定性 政治偏好 法治 虚无主义

当批判法学者声称“法律不具有确定性”时，很多人都对此深感困惑。

——约瑟夫·辛格

早在1987年，批判法学就被介绍到中国法学界，并在接下来的十年内获得了中国法律学术同行的广泛关注。然而，由于中国法学家从一开始就对批判法学作了过于简单化的理解（如将批判法学家理解为不确定论者、解构主义者和极端主义者），他们对批评法学的学术兴趣在十年后便戛然而止了。批判法学之所以被中国法学学者误解，跟中国法学界与批判法学相遇的特殊历史背景有关系。在经历了近半个世纪的剧烈社会动荡后，中国社会和中国的法学家群体迫切希望建立一套具有确定性的法律理论和法治观念。而批判法学则极力揭示法律的“不确定性”，这并不符合中国法学学者的理论期待。

的确，批判法学家普遍认为，“法律并非与政治无关，也不是完全客观的”。律师、法官和法学家都有自己的政治立场和偏好，并竭力通过形式主义的法律推理来追求自己的政治偏好。然而，在很多重要的问题上，中国法学家将批判法学过度简单化了。这不仅妨碍了他们自己，而且也妨碍了他们的学生与美国批判法学家进行有建设性的沟通与对话。例如，一位著名的中国法学家最近评论道：“批判法学因其激进性、破坏性而让很多职业法律人敬而远之”，对批判法学的此种认识也阻碍了中国法律同行去领悟批判法学家的洞见。当然，除了中国之外，批判法学在其主战场美国及许多其他法域都面临类似地误解。

在本文中，笔者无意去穷尽中国同行的所有误解，也不打算为批判法学家的观点和主张进行辩护或批驳。相反，笔者力图对批判法学家的真实想法予以客观描述和再现，以消除迄今为止的几大主要误解。在第一部分和第二部分，笔者将对中国法学界普遍持有的、两种相互联系的严重误解进行描述；在第三部分，笔者将结合第一、第二部分的分析，在更宽广的语境下呈现批判法学。一方面，这有助于深化第一、第二部分理论的理解；另一方面，这样一种对这两个重大误解的分析或透视，也有助于我们去发现和纠正在其他方面的误解。在第四部分，笔者将尝试去探索中国法学家误读批判法学的可能原因。笔者希望，本文有助于中国法律同行准确理解批判法学，并能够重启与批判法学理论之间的学术对话。在文章的最后，笔者就中国法学界在未来品评批判法学的进路提了两点建议。

（一）中国法学家对批判法学之确定性命题的理解

批判法学家对法律推理活动（特别是法官的法律解释活动）的确定性和不确定性做过大量阐述。而中国法学家对批判法学的最大误解就发生在这里。三十多年前，约瑟夫·辛格是一位著名的批判法学家和财产法学者。早在三十多年前，他就意识到，“当批判法学者声称‘法律不具有确定性’时，很多人都对此深感困惑”。中国法学家普遍认为，批判法学家将法官的法律推理和法院的判决视作完全不确定的、主观的和武断的东西，法官的法律推理中缺乏中立性立场。当中国同行谈起批判法学和法律现实主义时，他们常常这样介绍法律现实主义者对法律之主观性和不确定性的理解：法官吃早餐时的心情（开不开心）直接决定了他当天的判决。包括批判法学家在内的法律现实主义者的确曾极力揭示法外因素对法官裁判活动的重要影响。但是，中国法学家对美国法律现实主义者之观察做出前述理解，未免过于简单化了。

早期的法律现实主义者（例如杰罗姆·弗兰克和卡尔·卢埃林）强调，司法中法律解释具有主观性和不确定性。而在中国法学家看来，批判法学家继承了早期法律现实主义者的“不确定性”观点，并将其极端化。在这种极端化的主张里，法官在判案时，深受法官自身的政治立场和意识形态的影响，深受法官的主观和政治偏好的影响。同时，在中国法律同行看来，法律（规则和原则）的可操纵性是批判法学的理论核心之一（法官们按照他们的个人偏好来解释法律，并且用形式化的法律文本解释活动来掩饰自身的个人主观偏好）。所谓法官没有主观偏好，对法律的忠诚或法律的中立适用，只不过是一种幻觉和自欺。

中国法学家对批判法学的此种解读，过于简单化了。其实，一些中国法学家已经意识到，批判法学并不是一个确定的法学流派，而是一批在政治立场上偏左，且对经典法学理论持批评立场的人士所持的观点。他们的最终目标是去“改变现有的社会等级制度，包括阶级、种族和性别维度，使其朝着更平等、民众可更广泛地参与的方向发展。”但是，很少有中国同行意识到，在“法官的个人政治偏好对司法判决的影响到底有多大”这一关键问题上，美国批判法学家群体内部的认识分歧也很大。的确有批判法学家认为，个人政治偏好对司法判决结果的影响是决定性的。但也有批判法学家认为，这种影响并没有想象的那么大。因为，也有一些法官在司法活动中，主动排除自身主观偏好的影响，将司法推理完全诉诸各种形式化的法律解释技术。而在这两个极端之间，还有不少持折中观点的批判法学家。因此，将批判法学关于法律推理活动的认识简单地归结为“确定的”或者“不确定的”都是不妥当的。

（二）批判法学及其敌人

关于法律的确定性、客观性和中立性，批判法学家做出过大量观察和批评。在详细呈现批判法学家的这些观点之前，有必要对批判法学的主要敌人（法律实证主义）的观点进行概要介绍。作为批判法学运动前的主流法学思想，法律实证主义认为，法律本身就是清晰的、融贯的以及确定的。法律实证主义者认为，即使遇到歧义、冲突或空白，法官仍可以通过运用一些理性的法律解释技术来达至中立的决定。运用例如三段论和类推法等形式主义的解释方法，自然会为每个法律问题确定唯一的、正确的回答。或者，至少可以说，这些解释方法可以把解释结论限定在有限的几种方案中，从而起到制约法官自由裁量权的作用。这些有限的解释选择方案也就是规定了人与人之间应当如何生活和相处的方案。即使法律实证主义者承认一定程度的不确定性，甚至认为一定程度的不确定性是好的东西，法律实证主义理论也“要求相对较高程度的确定性作为法治的前提，”或将法律的不确定性视作无关紧要的次生现象。

法律实证主义者对法律客观性、中立性和确定性立场的坚守，一个深层次的原因在于，法律实证主义者坚信，世上存在一个终极的、客观的、去政治化的基石，作为法律制度运行的基础。这一基础，无论是以自然法还是实证主义的形式存在，都是一类先验的知识，超越并塑造着个人的利益或价值。在实证主义者看来，法官通过运用所谓的理性解释方法，获取相关法律问题的客观性知识，进而为他们自己提供中立且确定的解决方案。

然而对于批判法学家来说，这一基础根本就不存在。他们认为，法律并非先验的知识，而是对话、表达、说服和信念。法律系统是一个信念问题，既会形塑个人偏好，也可能反过来被个人偏好所影响。当法律实证主义者所坚信的那种根基面临严重怀疑时，建立在这个基础之上的法律客观性、中立性和确定性命题也就摇摇欲坠了。法律实证主义者极力否认法官个人主观偏好在司法裁判中的角色。但在批判法学家眼里，法官的主观偏好在现实的法律推理中扮演者复杂的角色。

在有的中国法学家看来，批判法学家认为法官的法律说理和裁决是完全武断的和不确定的，这样的理解是不正确的。批判法学家所主张的“法律是不确定的”之观点是对法律实证主义者支持的“法律确定性”理论的实践性评价。他们认为创造一种确定性理论是不可能的，也不主张理性的本质、人类的心智以及类似的观点。他们认为法律确定性命题是一个关乎语境的问题。

例如，在肯尼迪看来，法律说理是否是确定取决于所涉及问题被提出或被回答之具体语境。用他的话来说：“法律意识形态的研究必须在零售业中进行，而不能搞批发。”在典型的方法论意义上，正如之前的许多批判法学家一样（例如法国哲学家米歇尔），肯尼迪避免对“法律是确定的或不确定的？”进行宏观的、抽象的回答。对于这样的一般性问题，肯尼迪既不回答也不拒绝，而是将这些问题，例如“法律是确定的还是不确定的？”“法官是否真的被法律约束？”“如果是这样的话，法律中有多少确定性或不确定因素？”“法官们有多经常感到拘束或不受约束？”转为具体语境下的问题，“在什么情况下法律是确定的或不定的？”“什么具体的元素使法官感到受法律约束或不受法律限制？”通过这样一种设问和回答的方式，肯尼迪回避了法律本质是确定性或不确定的这样一个宏大而注定产生误解的问题。

（三）法官个人偏好在裁判中的多元角色

肯尼迪认为，在法律实证主义的思维中共存在三种法官，分别为个人偏好中立的、追求个人偏好的与法律直觉支配的。三种类型的法官使用不同的（裁判）方式来表达他们的主观偏好。不同法官的司法行为之决定因素也大相径庭。

肯尼迪对批判发现的解读与中国同行截然不同。他并不否认法官仍在偏好中立地进行法律推理（或用他的语词，法律工作）。这里所说的偏好中立是指法官对法律的解释是忠实于法律本身的，也就是指他们致力于在裁判和法律解释时排除他们个体的、意识形态上的偏好。因此，他们会忠实地选择并使用被广泛接受的方法（至少在进行某些法律工作的时候是这样的）。对个人偏好中立的法官来说，在进行法律解释、裁判等法律工作时他们受到自己所遵循的方法的约束，法律决定只有在意识形态偏好对裁判没有影响的情况下才是确定的。

尽管如此，从经验观察的角度来说，法律实证主义法学家提出的分析方法仍然很难确保法官们会对同一法律得出相同的法律解释或基于同一事实给出相同的裁判结果。不同结果出现的原因主要是因为在不同的场合采取不同的法律方法（不论是文本主义还是目的主义），确实会指向冲突的结果。而在现实中保证法官可以选择相同的方法或应用所谓的理性方法来进行法律工作的“超级机制”几乎等于一种幻想。对于一些致力于（也许有时候沉迷于）某些解释技术的法官来说，他们的法律工作是自我约束的，并且可预测性相对较高。但对于多数尚未在法律解释方法上形成稳定偏好的法官来说，预测他们在裁判中使用的解释方法以及随后他们作出的司法判决结果，在很大程度上就如同去预测天气情况对古代两个交战的军事团体的影响。昂格教授对他教授的课堂经验的观察得出了同样的结果：

每一个教义的规则都是对人类正确现实地处理社会生活的某些愿景之心照不宣或光明正大地依存……一份共同的经验证明了以下假设：假如“冥冥中”没有对社会活动的指引，那么思维缜密的法律系学生和律师会危险而本能地认为他们可以为任何主张进行辩护，即使这些主张是相互矛盾的。

即使对个人偏好追求的且往往不错过任何操纵法律解释机会的法官来说，他们的裁决也并不一定是可谓武断的。认为法官可以简单地依循自己的心理来决定案件结果的观点是有悖于直觉的，毕竟法官须在特定的社会背景下开展法律工作，且法官的心理形成并受社会背景的制约。无论法官们有多老练，他们为其所支持的法律解释作出的努力可能会成功，也可能不会。若无视自己的良心和法律工作的受众，法官们毫无疑问可以既为原告也为被告找到胜诉的依据。但是即使是早期的法律现实主义者——批判法学派的前身，也已意识到，不论是对于他们自己或是对于法律工作的受众来说，并非所有的主张都能得到成功辩护。阻止他们按照自己的意愿作出法律解释的限制分为内部和外部两个方面。

在许多案例中，如果法官隶属于立法机关，他们可能会改变所适用的规则。内部限制是指，当法官们不能提出一个正当化理由来支持适用所偏爱的规则时，他们会选择放弃使用这一规则。换句话说，内部限制在规则不能被形式主义的理由自然化和中立化时发生效力。例如，若当事人明确规定书面形式合同有效性的先决条件之一时，口头协议的效力就很难被法院认可。又例如在侵权案件中，法官不会判给受害者超出法律规定的惩罚性赔偿金上限的赔偿，即使他们心里认为侵权人是如此地罪大恶极或受害者是多么地令人同情。外部约束与受众的反应相关，这一点在实证研究中也有所体现。如果法官支持的观点在受众中反响不好，法官可能不会说服当事人去接受判决，而是会选择和解或直接放弃案子。高级法官或法院的监督也是对法官裁判工作的一种限制。

总之，只有在特定的语境下、在相应的程度和意义上被约束，从而使法律和裁决呈现出确定的特质。然而，超越特定语境而断定确定性，都会是一种夸大，因为任何限制——不论是司法系统内部的还是外部的限制，都只是一个程度问题。法官们用于给出正当化理由以支持他们内心偏爱的法律解释的时间、经历和技巧因人而异。因此，即使他们在各种内部或外部的限制下，对同一规则仍可能得出不同的解释结果。

除此之外，还存在一种对于个人偏好中立与追求个人偏好的法官均适用的约束。用肯尼迪的话来说，这就是“直觉性认同/遵守法律”的经验。“在共同经验（公共秩序）已得到充分认可的社会里，社会正义来源于社会道德压力，并进而为现行法律制度提供稳定的根基。在这种背景中，所有的法律职业者，不论其性别、职业和意识形态，在使用法律解释方法来理解和适用法律时都不会存在分歧，因为他们对法律的理解和运作之认识是相同的。这种规则使用上的和谐看似是由法律造就的，但其实只是由于法律职业者们对相同的价值观——遵守法律的直觉——的遵从。但是更重要的是，根据批判法学派的观点，由于“直觉性认同/遵守法律”，法律确定性命题实际上不支持本体论层面上的主张。

（一）对批判法学的两大指控：解构主义与虚无主义

对批判法学第一层面意义上的误解是认为在该视角下法律和法官的法律解释是完全不确定的。这一层面的误解引致了第二层面的误解，即批判法学学者是解构主义者，他们仅仅指出问题而不提供任何替代解释。当怀有第一种误解时，对批判法学的批评可能得出这样的结论，即批判法学学者（和他们的追随者）使得对法治理想的追求无从实现，因为法官在司法解释时怀有的不确定性在本质上与法治理想所崇尚的法律的稳定性和可预期性相违背。尽管中国法学学者对批判法学家作出的针对法律实证主义之尖锐攻击表示赞同（例如法律的不连贯性、资本主义国家的自由必要性理论的错误），但他们更关心的是批判法学是否能提供替代旧有法律实践的理论。

中国法学学者对批判法学造成解构与重构分裂的指控并不罕见。在一篇具有代表性的文献中，作者指出：“批判法学派学者正确地指出了传统法律理论的问题，并给出了一些理由使我们相信一些结论是科学的。不幸的是，批判法学派学者是如此痴迷于解构现有的法律思想，以致于他们极有可能偏离正确的方向。”

类似的，美国的许多批评人士也指责批判法学，认为它背叛了法治的理想，或曰理性本身。另一些人则直截了当地指责批判法学是虚无主义的信徒。批评家认为，批判法学学者对法律的政治性和客观性的看法，加剧了一个危险的思想，即没有合理和客观的标准可以支配我们如何作出法律决定，以及（在一个更广泛的意义上）我们将如何生活。法官在司法决策过程中是个性化的，他们可以任意地使用自己喜欢的方式来决定案件的结果。

尽管如此，对批判性法学是法律虚无主义的指责，仍首先让人联想到了中国批判法学家（邓正来）对中国同行提出的类似指控的回击：“请不要让我在把你从老虎的嘴里救出来之后，再把你送回虎口。”自20世纪70年代末中国改革开放以来，中国法学家就一直在努力探索中国法律制度和法理学的理想。在2011年，中国声称建立了以宪法为主体，以宪法相关法、民商法和其他部门法为分支的社会主义法律体系。同时，中国法学家也为中国法理学的未来提供了许多材料，以权利论、法律文化论和法律本土资源论为最具影响的建树。不久，邓在与最终并没有让他的中国同事完全信服的争论中，分别从逻辑、内容和结构层面上打破了这些理论。然而，邓还是被指责是一名解构主义者，因为他没有提出一个明确的可替代方案。考虑到中国和美国的在批判法学发展上相似的历史背景，邓的“虎口”回应同样适用于反击对美国批判法学的指控。

（二）“二分法”之痛

“解构”和“重构”是两个相互关联的概念，这是笔者对批判法学是虚无主义之指控的第二个回应。的确，批判主义首先是回应性的和破坏性的，而不是建设性的。但是，对陈旧词汇的彻底批判是重构的起点。在法律和裁决中充分披露意识形态、政治偏好并不一定会违背法治的理想，更不用说产生对虚无主义的恐惧。相反，它提供了从不同角度来思考法律和律师行业的机会，提供了重新调整对法治理想的期待和追求的机会。至少在某种程度上，在批判法学的披露下我们降低了法律实证主义所强调对“必须”的虚幻追求，这种法治是“脱离了对（虚幻的）确定性和肯定性追求的法律推理的概念”，并由此解放了律师，使其不再沉迷于超验的的基础和形式主义的法律推理。

尽管如此，理性基础的破裂并不必然将律师的法律分析降解为任意的、不安全的，带来身体、情感上的伤害甚至暴政。日常经历告诉我们，人们不仅追求个人幸福的自由，也“在家庭生活中和与陌生人的相处中，展现出关心、支持、爱与无私的品质。”这并不意味着形式和逻辑推理方法对法律说理毫无用处。对批判法学的批判只是假设“我们面临着一个简单的抉择”，或坚持法律和法律推理是客观的、中立的和确定的，或坚持“选择都是相似的，因此法官的想法和抉择无关紧要”。实际上，伴随这种简化而来的是一系列的二元对立，世界被划分为客观维度和主观维度，例如理性和欲望，法律和政治，法律和道德，公与私，普遍和特殊。

然而，批判法学家们认为，“二分法”是有误导性的，因为所谓先验的客观性之维度根本不存在。二分法的构建，不过是试图吓唬我们去接受客观性尺度这一神秘力量以及可以将我们从伪主观冲突中解救出来的理性技术。在社会科学的主题中，在简单的二分之间实在存在着多种多样的想象与选择。

（三）法治理想的新图景

终极基础和客观基础的破裂，并不会带来批判者们所惧怕的结果，其反而是将理想的社会生活图景和有效的制度设计重新纳入法律分析重心的契机。从广义上来说，律师在处理形式问题时必须认真对待法律制度的实质内容。法律的形式化和法律形式理论是表达人们所关心和追求价值的重要工具。它以限制可能选择的方式来构造人们的渴望，但它本身并不创造或决定主观的价值。批判法学家认为，在进行法律分析时，律师应当放弃从先验的基础上找到预先确立的答案这一错误感觉，而是将法律视作语言学的成果。法律分析应该围绕情境，并以人的经验、情感、内省和对话为基础，在社会历史语境中进行。律师可以通过不断批评陈腐制度和扩大合法的制度选择的方式来发挥“教化作用”。

例如，肯尼迪主张法治不是某种概念（其本身并无绝对价值），而是统治者想要获得其他东西的工具。公民希望通过法治来享受和实践权利，因此私人党派和公共机构都必须遵守法律对其所设置的限制。法治的工具性质决定了法律问题的答案并不由规则本身所决定（不管是大陆法系还是英美法系）。且规则是否有效在很大程度上取决于规则使用（选择、解释和适用）的制度背景，并与使用规则的法律职业者和适用（限制）法律规则的制度环境息息相关。

揭示主观因素在判决中发挥的可能作用，不仅可以改变我们对法律决策过程的理解，而且有助于改善法制环境和增强决策过程的可预见性。正如肯尼迪所说，批判法学给出的另一处方是提供了“法治在程序性或制度性层面的定义，而不是建立某种主观的法律制度。”提高司法程序的方式之一，就是用明确的政策、伦理、道德和制度分析取代形式主义的抽象概念和逻辑推理。人们有权将其他公民和政府机构（包括立法机关）告上法庭，当他们认为这些人或机构非法侵犯了他们的权利。机构间的“分权”起到了确保法律权利实现和限制己身的关键作用。可以说，只要相关机构持续运作，公民权利和对公权力的限制仍可以得到实现，即使它们并没有被明确地以立法的形式所规定。规则的具体化和情境化是对法官的主观偏好的另一限制，例如为商人和消费者的交易设定不同的合同规则。

然而，主张或要求法律职业者在特定的制度背景下，可以以单一、正确的方向解释法律规则（从而找出每个法律问题唯一、正确的答案）实在是荒谬的错觉。这样的主张忽视了两个基本事实：

第一，构成公共和私人生活的法律规则（例如立法、规章或其他任何形式）组成了“经济和政治权力配置合法化的机制”。这些规则让一些群体以牺牲他人为代价获得权力。在特定情形下，它们可以使特定的社会结构/等级和社会秩序更为稳固。正如辛格指出的，设计一种具有完全确定性的规则并非不可能。例如，一条绝对可预测的责任规则可以是：“任何人对任何事都不承担责任，每个人都可以自由地做他/她想要做的而不受政府干预。”运用这条规则的法律决定是完全可预测的，即原告在任何情况下都不可能胜诉。然而这样的规则是过度抽象社会环境复杂性的结果，它以牺牲其他良好价值（例如安全和隐私）为代价追求确定性，只是防止一种类型的任意性，而放任了另一种。这就解释了发明更复杂和更开放的规则之原因是为了适应相互矛盾的政治偏好。

第二，法官发现法律规则中存在漏洞、冲突和模糊并非偶然，因为很少有超级规则或元规则可以仅以形主义的方法来预先处理此类场合。当上述情况发生时，正如本文的第一部分的表述，法官在漏洞填补、解决冲突和澄清歧义时会有意识的、半有意识的或无意识地追求自己的个人偏好。当法官有意识地追求他们的意识形态诉求时，他们会采用形式主义的解释技巧作为“阐明和掩饰其政治、道德承诺”的工具。

但笔者重申，在修正法治的视野中，坦率地阐述法官的意识形态偏好和法律解释中的利害关系，并不会引致司法武断的危险，因为法官在适用法律时并不能为所欲为。相反地，相较于故意或无意地否定意识形态的影响，将法官的意识形态追求置于明面可使司法程序更透明，也更能得到受众的理解。承认意识形态偏好不仅可以使受众捕捉到司法裁决过程的真实画面，更重要的是，坦率的环境有利于促进对争议结论的有效批评和辩论，也可以在对裁决结果持有异议的受众中促成更多的共识（或称妥协）。

若将批判法学的事业置于更广泛的背景下，第一部分和第二部分所澄清的两大主题均与司法的祛政治化运动相关。法律实证主义的中心议程是使司法程序去政治化，使法律规则更加内在明确、连贯和确定，法官可以客观地解释法律规则。即使在法律规则存在缺陷（漏洞、冲突和模糊）时，法官也可以在形式主义方法的指导下将其解决。他们可以（而且应该）在司法裁决中，特别是在法律解释中摆脱个人的政治倾向。

美国1950年代和1960年代，法律程序主义不断壮大并逐渐取代了法律实证主义。这一学派指出法律实证主义（形式主义）在解决法律法规的缺陷方面并无建树。与之相反，他们认为应将以机构建设取代形式主义的法律方法，并根据所需解决的问题决定拥有决策权的机构。“司法机关在决策能力上（例如调查、听证和会计）不如立法机关和政府”是法律程序学派的口号。因而该学派认为，司法机关应当尊重有能力的机构作出的决策结果，即使他们自己可能会得出不同的结论。从更广泛的社会背景角度看，法律程序学派的出现和早期法律现实主义的衰败以及二战后美国建立行政政府和重建国家的新政策有关。

但本质上，批判法学派认为法律程序学派继承了法律实证主义中的司法去政治化基因，并通过机构建设的主张予以表达。在他们看来这不过是另一个超然的基础罢了。对肯尼迪和其他的批判法学家来说，机构建设的主张是不正确的，它不过是通过对独立的、自明的法律规则之形象的描述或对制度和解的强调创造了一种自欺欺人的假象，以此来撇清政治因素在司法活动中的作用。

批判法学派对司法再政治化的设想主要分为两个层次。一是通过对司法系统的内部批判来揭示在法官的法律活动中政治因素与法律的相互作用；二是通过对司法系统的外部批判，即批判法学院在教育中所灌输的理念——法律是文化而非政治。

本文的第一部分确定性/不确定性和第二部分解构/重构是内部批判的重要组成部分。尽管意识形态在部分司法活动中所起的作用被有意无意地否定，但法官在法律解释上确实有许多选择。而当这种选择发生时，他们要么遵循自己的政治偏好，或将政治偏好“锁”起来而诉诸所谓的“科学”解释方法。但是，将经济和政治权力的复杂配置委托给单纯的、形式主义的解释方法之努力，只不过是将自由裁量的规范性判决转换为非随意的描述。这种做法破坏了法律说理作为促进良好社会生活的理想渠道的正当性。

当一位诚实的法官意识到“科学”的法律方法之无能和不正当并试图打破对它们的迷信时，他/她很可能会在法律解释中认真对待他/她的政治偏好（如果存在）。但在法律实证主义学说的框架下，长期以来法官们背负着“司法造法”的骂名，这意味着他们在“篡夺”立法机关的权力。因此，这位诚实的法官将陷入尊重他的内心与尊重立法之至高无上的两难境地。

如果立法之至高无上相当于司法道德，那么敢于挑战立法的法官就相当的少。因此对于诚实的法官来说采取“不诚实”（在另一层面上是恶意的）的行为是他们的最佳选择。他们使用“科学”的解释方法隐藏自己的政治倾向，即使他们本人根本不相信这些所谓的“科学”方法。通过这种做法，法官在不承担责任的情况下进行经济和政治权力的合法配置。这一情况不仅发生在国内法院，也发生在国际法院/法庭，国际法院/法庭的法官在解释国际条约时都致力于确定缔约各方的真实意图。

肯尼迪提出的内部批判不仅承认了政治意识形态在裁判中所扮演的角色，更阐明了政治倾向在裁决中的意义和影响。他明确指出，以意识形态为导向的裁判不同于以意识形态为导向的立法（有时是斗争）。法官在法律规则框架下针对特定的漏洞、冲突或模糊“造法”。正如第一部分所阐释的，这样的“造法”受到许多约束。（至少对于诚实的法官来说）在裁判法律工作中，“造法”是不可避免的，但这显然不是某些评论者（特别是法律程序学家）所为的严厉指控——“篡夺立法权力”。

通过对裁判中法官自身有关意识形态的冲动和约束之真实体验的揭示，肯尼迪提出了另一种理解和预测法官的法律活动（和法治）的思维方式。这种理解使得长期存在的对法官的政治指控将不再存在，法官也不必做出与社会风俗相违背的选择，也就是说诚实的法官不用采取不诚实的行动。相反，法官在裁判活动中的“造法”行为将以更透明的方式进行，且“造法”得被与公众知情、理解与辩论的方法同等看待。与其说法官的说理活动是一种决策过程，不如说它是一种表达。“当法官在决定案件时，他们应当可以自由而诚实地表达他们的真实想法”，这将防止法官在不承担责任的情况下滥用政治权力。至少，这能够使公众清楚地了解到裁判中真正发生的是什么，并就法官的法律决定展开坦诚而有意义的辩论。

对批判法学派的外部批判主要集中于法学教育所强调的“法律是独立于政治的概念”。一般来说，学术话语在很大程度上决定了法治理想的信念。在美国，法律实证主义和法律程序学派在司法去政治化上均有先进的理念。他们认为，在政治和经济上有争议的问题应当以非政治的、中立的方式来解决。通过法律教育，法学院在法官心中种下了否定政治意识形态在法律裁决中作用的“种子”，并随之与之前的学生们共同努力追求司法的去政治化。就这样，否定政治意识形态的观点随着时间的推移不断得到强化。

然而，“教导一个案例（一条规则）的方式不止一种”。批判理论家认为，法律教师不应该将政治与法律的分离视为理所当然。他们拒绝观察和评估司法实践（或是失败）使得诚实的法官被迫进行不诚实或恶意的行为。与此形成鲜明对比的是，批判法学派认为法律理论是政治活动的一种形式而非与政治截然不同的东西。批判法学将法律话语带回到政治辩论的舞台。批判法学的内部批判和外部批判是相互关联的。一旦对非政治的法官之迷信被打破，在法学院重建政治法学的机会就不远了。

我们人类，对法治——从最抽象的意义上来说，是一个理想的可预见的、稳定的和公平的规则体系——有着忠贞的追求。我们希望，这种理想能够保护我们每个人免受任意性和暴政的侵害。法治的重点是法律规则的运作免受法律规则以外力量的影响（或更严重的：操纵），特别是政治因素的影响。笔者在这一部分首先对“政治力量”概念在中美学者间存在的理解差异进行揭示，这有助于澄清中国法学学者对批判法学派的误解，进而得以以此出发探索中国同行为何误解乃至批判法学。

中国律师批判法律和法院的判决被政治所干预时，他们所针对的主要是外部力量：一是有政治动机的社会运动；二是公共部门或司法部门以外的官员，例如政府机构和执政党的部门。中国同行对批判法学派误解的原因之一可能是对这两种力量的恐惧。

对中国20世纪80年代和90年代社会背景的描绘可能有助于认识这一原因。当时，中国刚走出文化大革命的阴影，仍然对阶级批评和斗争保留着痛苦的记忆。在这一时期，阶级批评、阶级斗争和“无法无天”的概念在全国范围内广为传播并受称颂。当时对“批判”和“批评”语词的第一印象，既不是对真理的探寻，也不是对社会秩序的恢复，而是社会混乱的根源。

然而在文革后，中国知识分子，尤其是法学学者，重新开始了寻找防止“无法无天”悲剧和恢复社会秩序的法律理论的努力。自然而然的，中国法学学者对诸如强调法律不确定和不确定性维度的批判法学理论十分警惕。这也解释了笔者在上文所提及的现象，即中国法律职业者在一开始就与批判法学派保持相对较远的距离。

即便时至今日，中国在促进法治方面的大部分努力都是为了确保司法机构能够独立地、不受其他公共机关或官员干涉地行使司法权力。在当代中国法律话语的语境下，政治意识形态在审判中的作用本质上是消极的。中国法学家们在过去三十年来学术努力的一个主要目的是借用和建立独立、中立司法的概念和形式主义的解释方法，这样做是为了使法律学科更纯粹的法律化，而不是政治化。

中国法学学者对批判法学派的有意误解有存在另一解释。也就是说，中国法学学者清楚批判法学派的真实主张，但并不希望将它的本来面目展现。这可能出于以下两个原因。首先，他们可能会担心，从内部角度对法律进行政治解读可能会被外部政治力量用来作为干预法庭裁决的借口。当一个国家/地区的司法独立于政府和当事人时，在没有外部干扰的情况下，公开承认法官的政治倾向在审判中发挥的作用可能不会导致司法的任意性。但是在中国这样一个司法体系还不够独立的国家，法学学者可能会以理论上对政治和个人偏好在审判中扮演角色的否认来制衡外部的政治势力和腐败的司法行为。特别是在20世纪90年代和21世纪的第一个十年里，外部干扰和司法腐败问题对中国建设社会主义法治提出了重大挑战。中国的这一国内背景或许有助于解释中国法学学者在接受真实的批判法学时所表现出的不情愿。其次，中国法学学者也可能只是简单地不喜欢批判法学直截了当的理论主张。直截了当地叙事者可能并不受法律学术界和司法机关的欢迎，这与中国历史悠久的中庸哲学不符。

除了上述两个原因之外， 对中国学者自1990年以来对批判法学的误解和拒绝还有一些可能的解释。在未来进一步探索这一问题，例如与研究批判法学的中国同行进行访谈，可能有助于提高我们的理解。然而，发生在1980年代和1990年代的误解已妨碍了后世中国对批判法学之精辟观点（也有缺点）的理解，也阻碍了其对中国法学产生影响。至少，批判法学家对裁判中法官个人偏好因素的严肃对待可以丰富我们对司法决策过程真实情况的了解。

此外，美国批判法学所关注的政治意识形态是一种源于法官内心偏好的内在动力。这种内在政治动力在司法裁判中对诚实法官来说是不可或缺的，且这并不阻碍对法治的追求。不论法学理论学者如何否认，内部政治力量在裁判中的作用确实是存在的。对于想要坦诚地面对法官的真实经历和形式主义的局限的中国法学学者，须严肃对待外部政治力量和内部政治力量以从另一角度思考法治。

笔者希望本文中对批判法学的描述将有助于重启中国法律同行和批判法学理论之间的学术对话。在文章的最后，笔者就“如何从中国视角来理解批判法学”提出两点方法评论。

首先，在本文中，笔者既没有穷尽中国法律学术界对批判法学的所有误解，也不试图展现所有有关美国批判主义法学理论。笔者只是基于几位美国批判法学学者简单地指出中国法学家对批判法学的两处重大误解。（尤其是肯尼迪、辛格和昂格，因为笔者在哈佛法学院读书时选修了这几位学者开设的课程，在写作这篇文章时对他们的文章更加熟悉）虽然他们的作品是美国批判法学运动的代表性文献，但同时笔者也意识到存在其他有着重要影响力的批判法学家，例如马克·图什内特和大卫·特鲁贝克，其对笔者在这篇文章中所提到的两种误解的看法可能是不同的。毕竟，批判法学不是一个思想学派，而是一种学术运动。因此，未来中国同行对批判法学的探索需在更广阔的领域下进行。

其次，未来的研究须将批判法学置于现实主义的发展中。研究批判法学的前世和今生，这会使对批判法学的研究更加富有成效。从历史的角度看，批判法学是美国法律现实主义百年来的重要发展。自霍姆斯大法官著名的评论“法律的生命不是逻辑，而是经验”后，几代美国律师都致力于“超越表面地了解法律背后‘真正的利害关系’”。“每一代领导人都像前一代领导人致敬，因此对他们的错误视而不见。”

例如，美国私法的新思维运动最近提出，肯尼迪和早期法律现实主义者都不够现实。私法中大量的概念和理论不能简单地被界定为掩盖政治立场的面具，也不能以公法的逻辑对其进行充分揭示。很多私法概念和理论都是历史悠久的并在世界各地被普遍采用，这不是出于对提出法律理论的法学家之尊敬，或者源于对法律的终极基础之信仰，而是因为他们揭示了反映和解释客观世界中财产的存在。这些私法概念和理论，“在需要不断完善的同时，是值得被解释和尊重的”。即使那些持有不同世界观的法学家，他们也可以用这些概念和理论来建设性地解释自己所拥有的权利。

物权法定条款的信息成本解释是一个很好的例子。财产的“权利束”隐喻作为法律实证主义的典型主张体现了一种财产可以被分割为无限种形式的印象。然而在现实中，世界各地的产权总是以有限的形式出现，尽管“法律的标准化程度取决于与财产相关人的身份”。梅里尔和史密斯提出的信息成本可以很好地解释这一财产的标准化现象。无论一位律师是政治左派或右派，他/她都不太可能承认财产权的完全排他性，因为这不符合形式上的合理要求。几乎没有人会在与一个自称拥有所有权的人签约之前投入大量的精力和财力去调查并核实该人是否是该财产的唯一所有人。

美国私法的新思维运动呼吁法律思维应当从核心实用主义（或称单维实用主义）转向包容性的实用主义。他们主张现实社会不是扁平的，而是复杂的，因此应从多个角度进行对社会的探索。正如批判法学针对他们的现实主义前辈及一般法律理论，“有不止一种方法来教一个案例”。法学教授们不应将法律与政治概念相关联，法律概念和理论并不是政治偏好的必然产物或称掩盖面具。对法律与政治、法律和社会之间的关系的探讨存在多个角度和方向，只要这些研究方法是对现实社会的反映且是具有解释权威的。当然，批判法学并不必然与私法的新思维运动之主张相冲突。可能批判法学家和私法的新思维运动学者只是设定了不同的学术议程，并选择了不同的角度来解释法律。在具体的问题上，不同的方法可能会导致相反的结论，但也可能在一些要点上共存并融合。例如，沿用肯尼迪法律直觉支配分类下的法官做出判决的思维可能会在物权法定原则上得出其倡导者——私法的新思维运动学者——相同的结论。