刑法论丛 | 袁彬，徐永伟：交叉式法定刑的功能及其模式选择

作者介绍

袁彬，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国刑法学研究会理事暨副秘书长。

徐永伟，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学硕士研究生。

【内容摘要】长期以来，我国奉行的都是衔接式法定刑的设置传统，交叉式法定刑的规定微乎其微，这不仅与国际通行的法定刑设置模式不符，也无法实现特定案件量刑失当的纠偏。交叉式法定刑的付之阙如，实则源于规范资源的匮乏导致的对交叉式法定刑功能认知的模糊与轻视。交叉式法定刑能够弥补衔接式法定刑所可能导致的量刑实质不公，也可调节减轻处罚制度因实体与程序条件限制而存在的功能缺陷。目前，在交叉式法定刑的模式选择上，宜确立以单一量刑情节模式为主导、以限制死刑适用模式为辅助的方式，用以解决现实中量刑不当的紧要问题，从而使交叉式法定刑的规定成为衔接式法定刑的一种有益补充，以阻却法定刑模式的僵化带来量刑上的实质不公。

【关键词】交叉式法定刑；衔接式法定刑；量刑公正；自由裁量权

目  次

一、问题的提出

二、交叉式法定刑的功能分析

（一）交叉式法定刑对衔接式法定刑的补充功能

（二）交叉式法定刑对减轻处罚制度的调节功能

三、交叉式法定刑的适用边界

（一）自由裁量权的扩张与交叉幅度的界限

（二）“同案异罚”质疑与量刑规范化

（三）包容模式的摈弃与改革

（四）对减轻处罚制度的冲击与匡正

四、交叉式法定刑的模式选择

（一）主导模式：单一量刑情节模式

（二）辅助模式：死刑限制适用模式

五、结语

一、问题的提出

我国在法定刑的配置上存在着单一法定刑档次和复合法定刑档次两种形态。其中，单一法定刑档次因只有一个档次的法定刑而不涉及法定刑设置之间的平衡问题，但复合法定刑档次之间，则需要考虑不同档次法定刑之间的配置，并因此会遇到不同法定刑档次之间的衔接与交叉的问题。与此相对应，刑法理论上将法定刑分为衔接式法定刑与交叉式法定刑。衔接式法定刑是指不同档次的法定刑在刑种或刑度上互相衔接，而不存在幅度上交叉的法定刑模式。在衔接式法定刑中，上下两档的法定刑幅度紧密相连，上一档次的法定最低刑通常为下一档次的法定最高刑，不同档次之间不存在明显交叉（但上一档次的法定最低刑与下一档次的法定最高刑存在重合）。而在交叉式法定刑中，各个法定刑在刑种或刑度上则存在着明显的交叉现象，表现为同一个犯罪不同档次法定刑的重叠或是“量刑区域的重复”。

在许多刑法典中，衔接式法定刑的规定与交叉式法定刑的规定一般都是并存的，只是存在着设定上的不同比例关系。“国外的刑法典关于法定刑的规定模式更多地体现为交叉式为主，衔接式为辅的立法特点”。并且，在交叉式法定刑的规定中，通常表现为主刑的交叉。但在我国，交叉式法定刑的比例微乎其微，并主要体现为附加刑的交叉，如金融诈骗犯罪专节中的不同犯罪在罚金刑上均存在交叉，持有使用假币罪、非法吸收公众存款罪等罪名也存在罚金刑的交叉等，主刑的交叉主要存在于《刑法修正案（九）》修法之前的贪污罪、受贿罪等少数几个罪名之中。

不可否认，交叉式法定刑已经脱离了我国法定刑设定的主导话语体系，这其中固然有法定刑设置上的传统习惯原因，但也与一直以来人们对于交叉式法定刑的认识不足有关。我国学界多将交叉式法定刑的存在视作立法科学性的反面例证，表征交叉式法定刑的模式是立法技术不成熟的表现，直言“交叉式法定刑不利于司法公正”，并认为“随着社会主义法制建设的深入，交叉刑应当逐步退出历史舞台”。不过，客观地看，法定刑之间交叉或衔接的抉取更多地关乎立法技术。因此，如何正确看待交叉式法定刑的功能与价值尤为关键。对此，需要正确看待交叉式法定刑的优点与不足，取其长，舍其短，充分发挥其正面效应，并在此基础上积极拓展交叉式法定刑的适用空间，使其成为衔接式法定刑的有益补充，弥补我国法定刑模式僵化之不足，提升量刑的实质正义。

二、交叉式法定刑的功能分析

交叉式法定刑的功能与衔接式法定刑、减轻处罚制度存在的功能缺陷密切相关。其中，衔接式法定刑的缺陷主要体现在其受制于法定刑升格与降格情节的限制而缺乏应有的灵活性，减轻处罚制度的缺陷则体现在其受程序限制而无法有效补充衔接式法定刑的不足。相比之下，交叉式法定刑可以在一定程度上弥补这两个制度存在的缺陷，进而更好地促进量刑的公平公正。

（一）交叉式法定刑对衔接式法定刑的补充功能

从形式上看，衔接式法定刑在法定刑的衔接上轻重有序、逻辑顺畅，似乎更符合人们对于罪刑阶梯的认知，并被认为更有可能实现罪刑均衡，达到一种形式上的公正。但实际上，衔接式法定刑与罪刑均衡之间不具有直接的对应关系。而且从罪刑均衡的角度看，衔接式法定刑存在以下两方面的缺陷不利于罪刑均衡的实现：

第一，单一量刑标准对法定刑升降的隔离会影响罪刑均衡的实现。这里所称的单一量刑标准是指在法定刑升降的标准上采取单一情节标准。例如，不少财产犯罪完全以“数额”作为法定刑升格和降格的唯一标准，也有的犯罪以造成他人人身伤害作为法定刑升格和降低的唯一标准。对于单一量刑标准的犯罪而言，单一因素的递进与刑阶次序相关连，这种单线条的判断模式与衔接式法定刑的逻辑是相契合的，基于其主要法益的考虑，将这类犯罪设定为单一量刑标准之衔接式法定刑的模式并无不可。但事实上，刑法对犯罪的评价往往都不可能只考虑某一个情节，即需要考虑复合量刑标准而非单一量刑标准。即使刑法规定的是单一的量刑标准，实践中出于合理性的考量，也需要将其他因素考虑在内。在这种情况下，单一情节的推进难以全面反映案件的整体情况。此时，如果还采取衔接式的模式就会“忽略法官量刑的复杂性，也不能涵盖特殊情况对法定刑的特殊要求，从而难免会制造出许霆案中被告人一审被判处无期徒刑等不公的量刑”。

第二，法官自由裁量权的限缩会影响罪刑均衡的实现。与交叉式法定刑相比，衔接式法定刑模式较为简捷、高效，法官只需对照界限明确的刑罚阶梯分配刑罚即可，而毋须对特殊情况下的刑罚个别化进行更为缜密细致的权衡、量度。尽管在法理上和法律情感上，案件的判决不一定公允，但因为这样的判决有形式化的法条依据，就等于“给实质的不公正贴上了合法的标签，也就难以再提出改变的诉求，或者即使提出也是无效的”。这种“严丝合缝”的法定刑衔接在操作上的简单粗暴客观上会在一定程度上湮灭法官在面对复杂案情时作为专业群体的特有技能与价值，易言之，衔接式法定刑掣肘了法官的能动作为。在衔接式模式下，上下罪刑阶段的通道是封闭的，法官难以逾越，如果法官要逾越往往会承担与此相伴的量刑失误风险。因此，在衔接式法定刑模式之下，案件的实质不公在部分犯罪之中是从开始就注定了的。一个立法上被规定为恶的行为，解释上如何恰如其分地评价为恶，考验的不仅是司法者的智慧，也是立法者的智慧。只有立法上赋予法官充分的裁量权，司法实务才大有作为。依此而言，在盘根错节的案件事实面前，立法应当反馈以能够合理的法定刑设置模式。毕竟“刑法是在恶缘的漩涡里打转的知识领域，是冷肃如冬日的知识”，对犯罪人或被告人而言，刑罚是最为严厉的否定性评价，应当保证它的强度不超出实质正义的边界。在这种意义上讲，交叉式法定刑的设置具有顺理成章的必然性。

相比而言，交叉式法定刑对衔接式法定刑而言，更多的是发挥其补充刑罚实质正义的功能。这又具体体现在以下两个方面：

第一，交叉式法定刑对量刑情节缺陷的弥补，能够在一定程度上促进案件的实质正义。在刑法理论上，交叉式法定刑所受到的非难主要涉及罪刑均衡问题。一些观点认为，交叉式法定刑“破坏了刑罚结构的梯度性，影响刑罚的威慑力”，并称“法定刑的交叉重叠会造成量刑失衡”。按照这一观点，交叉式法定刑的规定是对罪刑均衡的背离，自然也就难以实现案件的量刑公正。这种认识与贝卡利亚关于罪刑均衡的阶梯设想相关。贝卡利亚提出了“一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”，与之相适应的理想模式是衔接式法定刑紧密的层级序列。不过，笔者认为，上述观点在很大程度上过分夸大了形式化的罪刑阶梯，甚至有点走向机械性的罪刑均衡的认知极端。事实上，贝卡利亚对于罪刑阶梯的主张也是相对的而非绝对的，“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”与机械的罪刑均衡观相反，在动态的罪刑均衡下，罪与刑不再是“同符合契”的等价关系，而应是存在一定程度的交叉重叠，从而为案件的实质公正预留一定的反应空间。从根本上看，这是因为罪刑之间的均衡关系是建立在社会的公平正义情感之上，而作为区分不同档次的法定刑幅度之间“情节”总是不可能穷尽人们对犯罪的认识。特别是在以单一情节作为法定刑升降标准的衔接式法定刑模式当中，刑罚与犯罪之间的均衡关系更难建立。交叉式法定刑正是在这个意义上可以弥补衔接式法定刑的不足，促进案件的实质公正。

第二，交叉式法定刑对法官能动性的提升，能够在一定程度上促进量刑之法理与情理的融合。概而言之，在交叉法定刑模式下，法官作为专业群体的能动性得以充分调动，从而使案件更有可能符合实质正义的要求，满足公众对于刑事公正的期待与认同。在交叉式模式下，上下罪刑阶段的通道是适度开放的，这样就为法官的能动作为留有了余地，“更有利于法官根据案件的具体情况选择适用法定刑，尤其是选择对被告人有利的下一档法定刑”。对罪刑均衡的孜孜以求是值得称赞的，但这并不等于对刑罚结构梯度式美感的苛刻追逐。事实上，交叉式法定刑只是模糊了刑罚梯度的绝对界限而代之以适度的重叠，刑罚的整体梯度结构依然得到了保持，并不会天然地丧失刑罚的威慑力。在法定刑的交叉重叠区间，法官可以根据案件的特殊情形做出灵活的处置，从而使案件实现一定程度上法理与情理的融合，达到一种动态的罪刑均衡，以实现对于实质公正的终极追求。

（二）交叉式法定刑对减轻处罚制度的调节功能

在我国刑法上，减轻处罚制度可分为两类：一是法定减轻处罚制度，即行为人因具备法定的减轻处罚事由而可以在法定量刑幅度以下量刑；二是酌定减轻处罚制度，即行为人虽然不具备法定的减轻处罚事由，但根据案件的具体情节，对行为人判处法定最低刑仍显过重时，经最高人民法院核准，也可以在法定量刑幅度以下判处刑罚。“犯罪情形千变万化，虽然法定刑设有最高刑度与最低刑度的弹性，但遇有客观上可值宽恕的犯罪情形，尽管科处法定刑的最低刑度，仍嫌过重的情况，实宜赋予法官相当的自由裁量权，对于具有这样特殊犯罪情况的案件，即得酌量减轻其刑至法定最低度为轻的刑度”。这也就不难忖度刑法设置酌定减轻处罚情节深层寄寓，立法明确在不具备减轻处罚情节下通过最高人民法院的核准也可以在法定刑下判处刑罚，实则是通过这样一种“不典型”的立法方式为衔接式法定刑可能产生的量刑不公预留空地，以缓解实质不公正对于刑事法治的侵蚀。

从实质意义上看，减轻处罚制度似乎主要是针对衔接式法定刑而设置的刑罚制度，目的是为了弥补衔接式法定刑在法定刑档次设定上存在的缺陷。不过，我国减轻处罚制度的适用客观上是要受到严格限制的。这种限制主要体现在两个方面：一是情节的限制，即对于法定减轻处罚制度而言，行为人必须客观上具备法定减轻处罚情节或者事由；二是程序的限制，即对于酌定情节处罚制度而言，对行为人的减轻处罚必须报经最高人民法院核准。这两个方面的限制特别是程序上的限制，决定了酌定减轻处罚在法定刑以下判处刑罚的适用仅能用于解决极端个案的不公正而难以成为解决全部案件实质不公正的现实出口。   

目前来看，我国刑法中法定减轻处罚事由的规定并不充实，司法实践中存在众多的事由其实与刑法中规定的减轻处罚的事由具有价值上的相当性，但由于没有明确的刑法规范予以确认，因而很难充分发挥对罪刑失当的调节作用。比如关于情绪犯的减轻处罚，我国刑法就没有在刑法典中做出明确的规定。强烈的情绪不会削弱行为人的刑事责任之辨认能力，但通常情况下，强烈的情绪能够影响行为人的控制能力，进而影响行为人的刑事责任能力。因此，不少国家都将情绪犯作为减轻处罚的事由加以规定，例如，在西班牙刑法典规定：因为能产生冲动、混乱或者其他的类似情感状态的原因或者刺激，要减轻刑事责任。《希腊刑法典》第299条规定：“1.故意杀死他人的，处终身惩役。2.如果行为是在激情支配下决意和实施的，处有期惩役。”在葡萄牙刑法典中，其第133条规定：如果杀人者是受可理解的激动情绪、怜悯、绝望或者具有重要社会价值或者道德价值的动机所支配，而这可以明显地减轻其责任的，处1年至5年监禁。可以发现，上述国家的刑法典对于情绪犯的规定都达到了对被告人减轻处罚的效果。但在我国刑法，由于立法没有明确的规定，情绪犯只是一个酌定情节，无法发挥其应有的责任评价作用，容易导致刑法适用上的不公平。除此之外，外国刑法中还规定了消除犯罪后果、被害人过错、补偿损失、素行是否良好、亲属犯罪等减轻处罚的法定事由。

可见，酌定减轻处罚制度对衔接式法定刑的调节作用是有限的，其自带的实体与程序条件限制了其功能的发挥。在这种情况下，交叉式法定刑对减轻处罚制度能够发挥一定的调节功能。这是因为，如果采取交叉式法定刑，减轻处罚制度与交叉式法定刑模式相互作用，可以相互提升彼此的功能。具体而言，在立法上没有明确规定减轻事由的情况下，法官就可以综合案件情况，在上下罪刑阶段的交叉区域内宣告法定刑，从而达到事实上的减轻刑罚的效果。由于交叉的幅度区间都有所限制，因而也不会丧失对行为的整体严厉性的评价，这样也就可以将对行为人的评价维持在合理区间内，实现量刑上的公正公允，摆脱裁判上的说理困境。某种程度而言，交叉式法定刑可以实现与减轻处罚制度的有机结合，从而填补减轻处罚事由不足招致的量刑不当。

因此，一定比例的交叉式法定刑的存在可以矫正某些犯罪僵化的衔接式法定刑带来的量刑不公，并提升减轻处罚制度的法律价值，进而使罪刑均衡的生成更加符合实质公正的应然要求。

三、交叉式法定刑的适用边界

交叉式法定刑在不同档次法定刑幅度之间的交叉，客观上模糊了不同档次法定刑之间的界限。一般而言，法定刑档次越多，交叉式法定刑之间的交叉内容也越多。基于这种现实，笔者也认为，交叉式法定刑不能普遍适用，而应当有一定的限制。我们需要合理把握交叉式法定刑的适用边界。

（一）自由裁量权的扩张与交叉幅度的界限

从立法技术上看，衔接式和交叉式各有利弊，通常都与法官自由裁量权有关。在交叉式法定刑模式下，由于刑法规定了不同罪刑阶段，而不同的罪刑阶段的刑罚又处于亦此亦彼状态的情况下，就势必扩大法官的自由裁量权。可以说，要论证交叉式法定刑在我国刑法中设立的可行性，就始终无法绕过自由裁量权扩张的问题。正是基于这一点，交叉式法定刑频频受到责难，甚至被上升到腐败犯罪的高度，认为交叉式法定刑会造成“某些法官将自由裁量权作为权力寻租的中介，充当司法腐败的交换物”等问题。通常，为了防止自由裁量权的滥用损害司法公信力，导致量刑失当、失衡，立法和司法对于法官自由裁量权一直呈现紧缩的状态，如果设置交叉式法定刑规范，势必打破目前自由裁量权的施展与控制之间的相对平衡，这是无法回避的问题。但在笔者看来，我们要通过交叉式法定刑兼顾案件的特殊情形以实现对实质公正的追求，一定程度的自由裁量权扩张是不得不付出的代价。况且，自由裁量权的适度扩张并非都是消极的，也有其积极的正面效果，因为“立法规定无法也不必要穷尽社会现实的具体状态，它只应规定大致的类别，表明基本的价值导向和取向，而司法机关的裁量必然会成为立法的必要补充”。但是，基于自由裁量权的过分扩张可能带来的弊端，我们也应对其扩张的幅度加以宏观调控，并寻求妥当的方式对自由裁量权的行使加以监督与控制。如此，方可达到双赢之目的。

交叉法定刑设置的目的是考虑到犯罪的特殊情形，为了达到实质正义的目的而将上下刑阶之间的绝对界限模糊化，因此，具体犯罪法定刑的交叉区间的设定需要参考具体犯罪的特殊个性，而不能完全强制性的统一标准，这是一个立法技术上需要缜密思考和反复推敲的问题。尽管如此，出于对自由裁量权的“警惕”，我们也应为这种交叉区间设置一个可以参考的上限。笔者认为，设置交叉法定刑时，应当尽量保证交叉幅度的大小不超过法定量刑幅度的二分之一。之所以这样规定，有两个方面的考虑：一方面，对交叉区间的设置不宜规定得过宽，否则会导致自由裁量的幅度过大而徒增负担，二分之一的幅度处以宽窄界分的临界位置，较为适宜；其次，大陆法系传统的规范中，对于减轻处罚一般采取的是比例制，选取的比例也是二分之一。因此，笔者认为，将交叉区间的上限设置为法定量刑幅度的二分之一是比较适宜的。当然，这也只是一个一般性的设置限制，而根据犯罪的特殊情况，也可以允许突破上限的限制，但该种交叉刑在立法设置上应有更为充分、谨慎的论证，司法运作中也应有更为透明的规范操作，以使得交叉式法定刑的规定能在正当的限度内规范运行。至于罚金刑的交叉区间，考虑到罚金刑与徒刑之间在性质上的差异，笔者认为不需要刻意设置区间的上限，但应该保证这种区间的交叉不至于使各个罪刑阶段的刑罚阶梯过于模糊。

（二）“同案异罚”质疑与量刑规范化

有学者认为交叉式法定刑会导致量刑上的不公，比如在贪污罪中，“贪污罪犯罪结果的数额与其所应受到的刑罚量应成正比，数额越大，量刑就越重，打击力度就越大，但交叉刑的规定，使这种正比关系扭曲”。确实，交叉刑的存在事实上打破了数额与法定刑之间的正比关系，会出现实践中的同等数额不同刑罚或者同等刑罚不同数额的“同案异罚”现象，这不可避免会引发公众对于量刑不公的质疑，甚至动摇法律在于民众心中的权威性。

应该说这样的担忧不无道理，但也颇值得辩证思考。实际上，案件与案件之间很难具备完全等同的情节，也就不存在完全的“同案同罚”的前提，况且刑法也不应该刻意地过分追求“同案同判”而置刑罚的个别化于不顾，正因为如此，刑法本身确立的就是相对确定的法定刑，预留法官自由裁量的空间，并将绝对确定的法定刑视作法治文明的“背面”。至于学者们所列举的贪污罪正比关系的扭曲，只不过是狭隘地将贪污罪的社会危害性完全限定于犯罪数额的大小，按照这样的逻辑，贪污罪与一般的财产犯罪已无差异，这显然是不妥的。事实上，在贪污罪、受贿罪中，法定刑幅度上的相互重叠恰恰是通过法定刑幅度的模糊配置实现真正的罪刑均衡，否则就会使得对贪污罪、受贿罪的处罚仅仅取决于数额这个纯客观事实。

但问题在于我们这种“同案异罚”合理性的结论是理性思考的产物，对于不具备刑法专业性知识的社会群体，要理解这其中的道理，却并不容易。因此，对于交叉式法定刑的设置，必须考虑到如何使交叉式法定刑的规定可能产生的“同案异判”为公众所认同。一方面，要让公众对量刑的过程有充足的了解。交叉法定刑的规定客观上只是量刑个别化的体现，“量刑个别化并非追求个案均形成裁量结果上的差异，相反，量刑个别化试图在刑罚裁量的过程中追求一种理性的个别化”。同时，为了使这种理性的个别化为大众所理解，裁判者在适用交叉法定刑的规定时，应说明为什么对犯罪人判处这样的刑罚，载明对犯罪人判处刑罚的思维过程和理论依据，即判决的合理化说明，这样有助于大众对于裁判的认可，从而消弭“同罪异罚”的质疑。从另一个角度来看，说明理由也为公众提供了充分了解案件真实情况的机会，这等于将司法自由裁量权置于社会监督之下。另一方面，对于交叉法定刑的量刑决定，应该有规范化的量刑指南。规范化的量刑，才能使法官的自由裁量权的行使在规范化的轨道上进行。在这个过程中，作为案件的参与方，对于法官不规范的裁量结果，检察院拥有抗诉权和法律监督权，也可以使法官的自由裁量权受到充分地监督而不至于超出罪责的一般边界。

（三）包容模式的摈弃与改革

在我国现行刑法规定的交叉式法定刑中，梯级结构的丧失主要体现为部分档次法定刑的包容式交叉。比如《刑法》规定的出售、购买、运输假币罪，“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”，第三档法定刑中的罚金刑完全将第二档包容，第二档、第三档法定刑就形成一种包容式的交叉。再比如金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，“银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。第二档法定刑中的罚金刑完全将第一档包容，第一档法定刑与第二档法定刑也就形成一种包容式的交叉。类似这种包容式交叉的法定刑规定数量庞大，除了上述两例外，还有伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪，集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪等等。

这种包容式交叉的缺陷显而易见。首先，它打乱了法定刑结构的内部平衡。如在出售、购买、运输假币罪中，主刑的结构是呈现递进式的关系，前后之间的主刑差距明显，但作为附加刑的罚金到了第三档的规定时，却完全将第二档包容，这就不可避免的造成了法定刑内部结构的错乱，从而引发适用上的迷惑。其次，这种包容式的交叉不利于罪与刑的均衡。对于交叉式法定刑而言，虽然交叉式的规定模糊了各个罪刑阶段间的绝对界限，但从整个罪刑结构看，各罪刑阶段仍有大致的阶梯性，只有这样才能保证罪刑均衡有实现的可能。但在包容式交叉中，包容关系的存在这种大致的阶梯结构不复存在，势必造成决定罚金数额时的错乱，罪刑均衡的实现就完全衍变为一种低概率事件。最后，大跨度的包容赋予法官过分的自由裁量权。因为下一档的法定刑同时也是上一档法定刑的一部分，法官就可以毫无缘由的在上下两个刑阶间自由跨度，这样的自由裁量权的行使很难加以控制与监督。

罚金刑是以剥夺一定数额金钱为内容，犯同一罪处同等数额的罚金，形式上是“法律面前人人平等”，实质上是不平等的，因为犯罪人的经济状况不同，经济承受能力可能相差很大。因此，各个罪刑阶段间的罚金刑均存在一定的交叉是合理的也是必要的，但包容式的交叉却已然突破了合理的限度，走向了交叉刑的极端。针对这种状况，应当将存在罪刑阶段间的包容关系的法条进行细致梳理，并将其修正为适度的交叉关系，以实现梯级结构的归位。同时，这种梯级结构的丧失也给我们交叉式法定刑的立法设置，尤其是主刑的法定刑交叉设置敲响了“警钟”，交叉式法定刑是一种专业的技术性设置，应当摒弃随意而代之以充分的技术思考和逻辑演绎。

（四）减轻处罚制度的冲击与匡正

交叉式法定刑的典型特点，就是上下罪刑阶段间存在着重叠的法定刑区域，如果这样的法定刑结构与减轻处罚的适用相结合，则会出现一定理解上的困惑。

在具有多个量刑幅度的法定刑中，按照刑法的规定，减轻处罚是在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。而在交叉式法定刑的规定中，上下量刑幅度间又存在重叠区域，也就是说，经过减轻处罚之后，如果落在重叠区域的刑罚之内，最后判处的刑罚也还是在减轻处罚前的量刑幅度范围之内。这样，减轻处罚的适用处境就显得尴尬了，尽管已经经过了减轻处罚的处理，但这种处理却可能无法较为直观的显现，此时，就势必引起法官适用上的困惑和社会大众理解上的疑惑。应该说，存在交叉式法定刑的规定，又要适用减轻处罚的规定，这样的“窘境”就不可避免。

面对此种窘境，笔者认为，可以采取两种方式加以解决：一是采取排除刑罚重叠区域的原则处理。具体而言，交叉式法定刑的适用中，如果适用减轻处罚的规定在下一个量刑区域内决定刑罚，则必须排除对重叠区域的选择，即在下一量刑幅度内去除上下法定刑档次间重叠的法定刑幅度后的范围内，再选择对被告人适用的刑罚。之所以采取这样的原则，其考虑是：这样的适用可以较好地区隔减轻处罚与交叉式法定刑，彰显减轻处罚的实际适用，强化判决的说理性；交叉式法定刑的交叉区间是适度的，有相当的限制，排除交叉区域的选择并不会使减轻处罚的结果游离于罪刑均衡之外；当刑法的规定在适用中发生冲突时，应当优先考虑有利被告的量刑，而不得考虑不利被告的量刑，而排除刑罚重叠区域的处理正是一种对被告人有利的量刑，因此也是符合我们量刑中的价值选择的。二是采取固定比例减轻处罚原则。对于减轻处罚到底应该减轻多少法定刑，我国刑法没有明确规定，立法只规定可以在下一个档次法定刑幅度内判处刑罚。这是一个非常概括的减轻处罚。与我国不同，不少国家的立法都明确了减轻处罚的减轻比例。例如，《芬兰刑法典》第六章第8条规定，具备减轻处罚情节的，罪罪犯至多可以科处对该罪规定的监禁刑或罚金的最高刑的四分之三和至少可以科处对该罪规定的最低刑。如果该罪应被判处终身监禁，则以最高处罚12年有期监禁最低处罚2年有期监禁代替。借鉴类似做法，我国也可以考虑对减轻处罚之减轻的具体幅度与比例在立法上作出明确规定。这样不仅可以解决减轻处罚制度本身的合理性问题，也可以解决交叉式法定刑模式下的减轻处罚制度的适用。

四、交叉式法定刑的模式选择

    “对于法定刑内部各子刑度的连接方式，应当视具体犯罪的类型和特点而定”。对于交叉式法定刑而言，其模式的选择也应该根据具体犯罪的类型不同而有所不同。总体而言，笔者认为，在立法模式上，交叉法定刑的模式主要应存在于单一量刑情节模式中，同时可根据死刑限制适用的现实需要，规定包含死刑的交叉式法定刑。相比之下，以综合情节作为法定刑升格或者降格标准的法定刑模式以及轻罪规定中，则不宜采取交叉式法定刑。

（一）主导模式：单一量刑情节模式

单一量刑情节模式是相对于综合量刑情节模式而言。综合量刑情节模式在我国刑法分则中是十分常见的。例如，我国《刑法》第二百三十二条规定的“情节较轻”，就是对故意杀人罪减轻犯减轻事由的综合规定，至于什么情况属于情节较轻，这并非一个确定的单项指标，而是一个包含多项内容的综合指标，所有影响案件量刑的情节都将在故意杀人罪的情节天平上进行衡量，并最终形成一个确定的结果。在这个过程中，对于犯罪情节是否较轻的判断，是综合衡量之后的结果，无需在经过其他过程重新考虑结果的公正与否。比如说，行为人甲长期受其丈夫乙的虐待，在丈夫乙再次对甲进行虐待的时候，甲不堪忍受，当场将乙杀害，为逃避侦查，甲将乙碎尸掩埋。一般来说，当场基于义愤的杀人、因受被害人害人长期迫害的杀人等，属于情节较轻的杀人。因此，甲有可以适用“情节较轻”档次的刑罚的理由，但同时甲还存在碎尸的从重情节，此时，是否依然适用“情节较轻”档次的刑罚就需要法官综合案件全部情节加以考虑。在这个过程中，是否适用“情节较轻”的刑罚就是法官对于行为人行为社会危害程度的总体判断，如果适用基本犯的刑罚，则法官权衡的结果为行为人的社会危害程度较高，如果适用“情节较轻”档的刑罚，则法官权衡的结果为行为人的社会危害程度相对较轻。在此，法官已经综合所有案情做出了自己的判断，而不需要经过其他的过程在加以衡量，法官对裁量的结果拥有相当的自由，也不需要交叉式的规定来突破刑阶间的绝对界限。因此，在以综合情节作为法定刑升格或者降格标准的法定刑中，不宜采取交叉式的法定刑模式。

与综合量刑情节模式不同，单一量刑情节模式则是采取单一的情节作为法定刑升降的标准。在单一量刑情节中，则适宜采用交叉式的法定刑模式。这种单一量刑情节模式又存在两种形态，一种是只有一个单一的情节作为法定刑升降的标准，另一种是存在数个单一的量刑情节作为法定刑升降的标准，我们可以称前者为独立的单一量刑情节，后者为集合的单一量刑情节。

独立的单一量刑情节在较为常见。例如，在我国刑法分则的规定中，有相当一部分犯罪是依靠数额作为各刑阶联结的标准，此时，数额就是刑罚配置的决定因素。这些犯罪之所以将数额作为决定刑罚程度的关键，一方面是源于对犯罪侵害法益的认知，另一方面则是出于传统的使用习惯。然而，随着社会结构的变迁与价值观念的转变，对犯罪侵害法益的认知也在挑战着传统的使用习惯，越来越多犯罪的社会危害性被认为无法通过单一的数额所涵盖。例如，对于贪污罪、贿赂罪的理解，传统观念里一直是将其与财物相联系的，如在《唐律疏议》里规定：“诸监临之官，受所监临财物者，一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里。与者，减五等，罪止杖一百。乞取者，加一等；强乞取者，准枉法论”。在此，财物就是决定犯贪污受贿罪刑罚量的最主要因素，而这样的观念积习相沿，至今不绝。在《刑法修正案（九）》修改之前的贪污罪、贿赂罪刑中，数额就属于刑罚配置基点，“犯罪数额是构建刑罚体系梯度关系的基本依据，决定刑罚量的基本配置，属罪量标准中的基本定量因素”，虽然犯罪情节也被考虑在内，但“犯罪情节则对已设定的基准刑罚起调节作用，包括本刑罚梯度内调节与本刑罚梯度外调节，属罪量标准中的变量因素”，显然在这其中，情节标准贯彻得并不彻底，仍处于附属地位，因此，贪污受贿罪的法定刑仍被称作是以数额为中心的“计赃量刑”模式。

以数额为中心的“计赃量刑”模式具有一定的缺陷，“计赃量刑”的传统观念也已然难以符合现代对于贪污、受贿罪的理解。正因如此，《刑法修正案（九）》将其修正为数额加情节的二元模式。但是，如果站在立法技术的角度重新审视，刑法关于贪污受贿罪量刑标准的规定并非一无是处。如果是在完全的衔接式法定刑模式的立场下，数额为刑阶间的单一联结标准，各个刑阶间是“严丝合缝”的，也就说，犯罪情节作为附属标准只能在单一法定刑档次内起调节作用，而不能上下跨度。在此，犯罪情节属于彻底的附属地位，其作用被完全的边缘化。但在刑法规定的交叉式法定刑模式下，我们可以看到，犯罪情节则可以使刑罚处罚达到上一档次法定刑的严厉程度，此时，犯罪情节是虽然还处以附属地位，但其作用已然发挥到最大程度。易言之，交叉式法定刑的规定极大地扩充了情节标准的实践空间，使得犯罪情节得以摆脱彻底附庸的姿态，从而缓和了单一数额联结标准过于僵化的弊病。一直以来，有很多观点都将贪污贿赂犯罪的量刑混乱、失衡归咎于交叉式法定刑的规定，笔者认为这样的见解有失公允。贪污罪、受贿罪量刑上的混乱，一方面源于司法者对于交叉式法定刑的作用没有准确认知，司法实践中依然秉承衔接式的思维模式来套用交叉式的法定刑规范，量刑上一定程度的混乱自然是无法避免的；另一方面，这种量刑上的混乱更大程度上源于“不同档次法定刑之基础的数额标准缺乏必要的差距”。在多种因素的综合作用下，这才造就了实践中的乱象。《刑法修正案（九）》废止了单一的数额联结标准，构建起腐败程度与责任程度之间的二元、选择性联结标准，数额与情节成为选择性的联结标准，情节要素承载受贿罪的量刑中提高或降低法定刑区间的作用也随之消解。但不可否认的是，在单一数额联结标准下，借助交叉式法定刑的规定，犯罪情节得以发挥“超常”的作用。按照贪污罪、受贿罪交叉式法定刑规定所带来的启示，事实上我们完全可以通过交叉式法定刑的规定来缓和单一数额联结标准带来的量刑失当。

现行刑法中规定的相当一部分单一数额联结标准的犯罪，实际上其法益侵害程度早已难以用数额独立的评价，但完全将其修改为“数额+情节”的模式又难以匹配大众对于该种犯罪的认知程度，短时间内也无法解决实践操作上面临的诸多难题，因此，刑法一直未进行实质性的修正。对此，我们就可以通过交叉式法定刑的规定，引导法官在数额之外引入情节的考量，并将特殊的情节考量通过刑罚表现的出来，由此来解决量刑上的失当。比如，刑法对于非国家工作人员受贿罪的规定，采取的就是单一的数额联结标准。但事实上，就非国家工作人员受贿罪而言，一般认为其侵犯的法益包括“公司、企业或者其他单位的正常业务活动和公司、企业或者其他单位工作人员业务活动的廉洁性”，对非国家工作人员业务活动的廉洁性的法益侵犯可以通过受贿的数额表现，但对公司、企业或其他单位正常的业务活动的损害却无法通过受贿数额以确切的明示，因此，至少从该罪法益侵犯的角度看，单一数额的联结标准是不妥当的。在此，笔者认为，完全可以将非国家工作人员受贿罪的法定刑的规定由衔接式的模式改为交叉式的模式，从而为法官对情节的裁量预留空间，法官就可以对数额之外其他情节综合加以考虑并通过刑罚予以表现。

基于以上分析，笔者认为，在我国刑法典现有的法定刑设置中，所有以该种独立的单一情节作为法定刑升降标准的犯罪，都可以考虑将其法定刑模式由现有的衔接式法定刑模式修改为交叉式法定刑模式。这一修改具有两方面的积极意义：一是有利于强化犯罪的主要法益。将单一量刑情节调整为综合量刑情节，是当前我国刑法立法破解之前存在的多个交叉式法定刑的具体做法，如刑法修正对走私普通货物、物品罪、贪污罪、受贿罪等法定刑的调整即如此。但这种做法也存在一定的弊端，即容易弱化相关犯罪的主要法益。以走私普通货物罪为例，该罪的主要法益是国家海关税收，次要法益是国家对进口货物、物品的监管秩序。但在法定刑升降格标准上，修改后的《刑法》第一百五十三条将应缴税额之外的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”也规定为该罪法定刑的升降格标准，这势必弱化走私普通货物、物品罪的主要法益，使其由国家海关税收转变为单纯的海关监管秩序。二是有助于提高法定刑升降的自由度。例如，《刑法修正案（九）》为了配合衔接式法定刑的需要，将贪污罪受贿罪的量刑标准由数额修改为“数额+情节”，其法定刑升格的标准分别是“数额巨大或者具有其他严重情节”和“数额特别巨大或者具有其他特别严重情节”。但问题是，当行为的数额达到数额巨大或者数额特别巨大后，即便具有再多的从轻情节也不能将法定刑降格适用，仍然会造成刑罚适用的实质不公正。这意味着，量刑标准的调整并没有解决衔接式法定刑在单一量刑情节标准下所可能遇到的难题。相反，它还提升了相关犯罪的处罚力度，并在增加相关犯罪法定刑升格灵活性的同时，降低了相关犯罪法定刑的降格自由度，导致了新的不合理。相比之下，笔者认为，在保持这些犯罪的单一量刑情节模式的基础上，将其法定刑由衔接式调整为交叉式，具有更大的合理性。

集合的单一量刑标准，表现为刑法中预设了数个法定刑的升格条件的规定。在数个法定刑升格条件中，每一个条件都可以独立地导致法定刑的升格。通过列举的方式明确特定情形或者特殊因素下犯罪的加重处罚，可以凸显法定刑升格的条件对于该罪的特殊寓意并藉此强化对其的否定性评价，也可以使民众做出更为明确的结果预测从而约束自己的行为。但该种法定刑升格的规定也暗含最终宣告刑实质不当的“危机”，因为很多时候单一的法定刑升格条件很难承受起法定刑升格前后的刑罚差，正如有学者所言，其“所列举的事项之绝大多数难于具有与高罪刑阶段之最低刑与低罪刑阶段之最低刑之间的刑罚差所应评价的程度”。 例如，在抢劫罪中，刑法规定了八种单一的法定刑升格条件，我们就以其中的冒充军警人员抢劫为例进行论证。根据刑法的规定，抢劫罪的基本刑为3年以上10年以下有期徒刑，而冒充军警人员抢劫的，法定刑升格，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。高罪刑阶的最低刑为10年有期徒刑，而低罪刑阶的最低刑为三年有期徒刑，两者存在7年有期徒刑的刑罚差。也就是说，因为存在冒充军警人员的因素，刑罚的评价就跨越了七年有期徒刑的刑度。笔者认为，这样单一法定刑升格条件的规定并不合理，理由有二：其一，单纯冒充军警人员的行为并不具有刑事违法性。在我国，冒充军警人员的行为并不构成刑事犯罪，最严厉的处罚不过是由公安机关处十五日以下拘留或者警告；其二，类比招摇撞骗罪的规定也显示其不合理。刑法规定冒充人民警察招摇撞骗的，依照招摇撞骗罪的法定刑的规定从重处罚，而对比招摇撞骗罪与诈骗罪的法定刑规定，发现两者在法定刑的区分并不明显，申言之，即使冒充人民警察诈骗与一般人实施诈骗相比，在刑法评价上并不存在显著差异。因此，即使我们承认冒充军警人员抢劫与一般人抢劫相比有特殊的社会危害性，需要进行更为严厉的刑罚规制，但跨度7年有期徒刑的刑罚差确也难谓合情合理。

或许可以说，在明确列举条件的法定刑升格规定中，虽然出现了法定刑升格的事由，但其社会危害性与基本犯相比，可能相差不大，甚至还可能会出现低于严重情形下基本犯的社会危害性的情形。比如未出现抢劫罪八种法定刑升格的条件，但行为人采用手段极端恶劣的方式抢劫，此种情形下也只能在基本犯3年以上10年以下有期徒刑的范畴内裁量刑罚，但就社会危害性比，此种手段恶劣之行径也许并不比冒充军警人员抢劫差。也就是说，如果采取单项指标列举的方式，在相当多的情况下，基本犯与加重、减轻犯的社会危害性会存在交叉。此种情形下，依照衔接式法定刑的模式，量刑上的实质不公就成为必然的结果，并且这种量刑上的实质不公还会披上一层形式合法的外衣。而类似情形的争议在抢劫罪的其他法定刑升格条件中也存在，如在入户抢劫的案例中，“如果抢劫本身属于一般甚至较轻情况，那么即使是入户抢劫，这种入户情节也很难使刑法突破抢劫最基本犯法定刑的上限而在10年以上有期徒刑之上裁量刑罚，如以轻微的暴力或者胁迫手段，入户情节数额不大的财物的情况”。类似于这样的不尽合理的情形，在其他法定刑升格的规范中也比比皆是。因此，在这种集合的单一量刑情节的规定中，也适宜采用交叉式的法定刑模式而非衔接式的法定刑模式。

概而言之，在单一量刑情节模式中，无论是独立的单一量刑情节抑或是集合的单一量刑情节，都宜采用交叉式的法定刑模式。就法定刑的裁量而言，很难由一种情况就足以导致法定刑（基本犯）上限的绝对突破，而在更多情况下是一种兼容。交叉式法定刑的模式则正好为法定刑的裁量提供了一个兼容的出口，可以使法官根据犯罪情节灵活地裁量刑罚，进而能确保个案的量刑公正，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

（二）辅助模式：限制死刑适用模式

除了单一量刑情节模式下的交叉式法定刑，笔者认为，交叉式法定刑也有利于发挥刑法的死刑限制适用功能。这主要体现在对绝对确定的死刑修正方面。在《刑法修正案（九）》修改前，绑架罪、贪污罪、受贿罪的死刑规定均为绝对确定的法定刑，以绑架罪的规定为例，“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”，此时，“一旦行为人的行为具有致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情形，法官在确定基准刑时就只能以死刑作为惟一的选择，而没有另行选择其他种类刑罚的余地，这就不可避免地导致死刑适用范围的扩大，并由此有悖于严格限制死刑适用的刑事政策”。显然，这种绝对确定的法定刑规定并不具有合理性，而究其原因，除了显示立法机关对于致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人行为的绝对否定，还是衔接式法定刑模式下的一种必然结果，因为在衔接式法定刑模式下，上下刑阶间是紧密相连、不留空隙的，既然上一刑阶规定了无期徒刑，留给下一刑阶的刑罚选择通常只能是绝对的死刑。这也是一种习惯思维。

在此基础上，《刑法修正案（九）》将该条款修正为“犯前款罪，杀害被绑架人，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，据此，刑法修正案其实是将绑架罪中衔接式法定刑的模式修改为部分交叉式法定刑的模式，而通过上下刑阶间的交叉，无期徒刑的适用就成为上下刑阶的交叉区域，绝对确定的死刑适用就演变为无期徒刑或者死刑的选择适用。这种交叉法定刑的规定对于死刑的限制适用的积极意义不言而喻。不过，笔者认为，《刑法修正案（九）》所规定的这种交叉，在程度上，还有进一步提升的空间，即有必要增加该款上下两档法定刑的交叉空间。至少有必要将“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”调整为“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这是因为，考虑到故意伤害罪中故意伤害致人重伤的法定刑仅为“三年以上十年以下有期徒刑”，故意伤害被绑架人致人重伤的法定刑一下子就上升为“无期徒刑或者死刑”，跨度过大，应当将该档法定刑的最低刑适当下降。

通过上下刑阶间有期徒刑或者无期徒刑的交叉改变绝对确定的死刑适用方式，这为绝对确定死刑的修正提供了一种可供选择的解决方案。笔者认为，对于现行刑法中存在的其他绝对确定的死刑，如劫持航空器罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械越狱罪中绝对确定的死刑规定都可以按照这种方式进行修正。

事实上，通过刑法修正案的方式将僵化的衔接式法定刑改变为交叉式法定刑，已经表现出立法机关对于衔接式法定刑固有弊端的改变。通过适度的法定刑交叉，不仅可以解决绝对确定死刑的立法缺陷，为死刑的限制适用提供更多的空间，而且体现出了我国注重通过技术手段限制死刑适用的立法革新，值得充分肯定。

五、结语

综上，一定比例的交叉式法定刑在法定刑的设置上具有一定的必然性。交叉式法定刑不仅能在解决衔接式法定刑可能存在的实质不公中发挥其补充作用，而且还能实现法官的能动作为，填补减轻处罚事由不足招致的量刑不当。从这个角度看，交叉式法定刑的规定不仅不是立法技术落后的体现，而是立法技术的有益运用。交叉式法定刑的存在，在一定程度上可以使得原本僵化、迟钝的法定刑变得更为灵活、变通。当然，交叉式法定刑也有其固有的弊端，但通过一定的技术处理，我们可以将其弱化并将其负面效应降到最低，使其重归法定刑设置的话语体系。当然，必要性并不等于可行性。交叉式法定刑的优势显见，但将目前庞大的衔接式法定刑均修正为交叉式法定刑却难见其可行性，这其中有长期观念的束缚等各种因素。因此，比较可行的方案是在交叉式法定刑的模式选择中确立某种范式，对于符合一定条件的法定刑应当率先调整为交叉式法定刑的模式，并通过实践中不断地累积经验，积极发挥交叉式法定刑模式功效。

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本文原载于《刑法论丛》第52卷

北师大刑事法律科学研究院

刑法论丛

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