李书静 | 非法集资案件中“退赃退赔”的司法困境与制度完善

摘    要

非法集资案件中的退赃退赔，不是一个简单的量刑情节问题，其事实认定和实际效果，直接关系到被告人、集资参与人和利害关系人等多方财产权的利益衡平保护和矛盾纠纷化解。应完善集资参与人、利害关系人参与诉讼的程序规定，通过规范诉讼结构，保障查明涉案财物权属事实，准确认定用于退赃退赔的财物范围；在坚持罪责刑相适应原则的情况下，明确一般涉案人员承担与其罪责相适应的退赃退赔责任范围；修正退赔顺位的执行规定，明确被执行人同时承担刑事责任、民事责任的，对除赃款赃物外的其他财物民事债权人享有同等顺位按比例等差分配的权利。

 随着信息技术的迅速发展，针对互联网实施的非法集资等违法犯罪活动高发。非法集资案件一旦发案，通常都涉及大量人员，高额的涉案资金基本已被消耗殆尽，且去向较为复杂，往往经第三方支付平台或多个账户被拆分流转，与其他资产混同，部分案件中还有专门倒腾资金的职业放贷人或资金掮客介入其中，进一步加剧非法集资犯罪的影响范围和损害程度。实践中，即便司法机关及时介入，仍然普遍呈现集资参与人挽回损失的诉求与实际挽回的损失之间差距悬殊的困境，集资参与人乃至一般涉案人员的信访压力往往贯穿诉讼全过程，简单地定罪量刑不能解决问题，需要统筹考虑退赃退赔问题的有效处置。换言之，退赃退赔的重要性已经上升到同定罪量刑并驾齐驱的高度，甚至从社会效果来看已经超越定罪量刑的重要性。正是在这个维度上，刑事程序法治的发展需要经历以被追诉人处置的正当化到涉案财物的正当化的转型过程。退赃退赔情节在非法集资犯罪案件中的重要性日益凸显，不仅已经深度融为定罪量刑的重要考量因素，而且退赃退赔又关系被告人、案外人、集资参与人等多方利益。实际上，从刑事诉讼角度，退赃退赔并不是一个纯粹的将财物退还给被害人的单一静态法律行为，而是一项与事前审查认定用于退赃退赔财物的范围、事中准确界定涉案人员承担退赃退赔责任的范围以及事后正确理顺退赔与其他民事债务的执行顺位等各环节、各节点息息相关的动态司法活动。

 当前，非法集资案件的退赃退赔工作主要存在以下三个方面问题：

 首先，从事前的取证角度，非法集资案件的涉案财物数量之庞大、证据种类之繁杂、价值形态之多样，已经严重困扰一线司法工作，如何从保障集资参与人与利害关系人的程序参与，从而准确甄别涉案财物权属性质是属于赃款赃物、被告人个人合法财产、集资参与人的违法所得还是利害关系人的合法财产，既关乎被告人、集资参与人与利害关系人三方的财产利益平衡问题，又关乎案件的退赃退赔事实认定及情节适用进而影响被告人的量刑处罚。

 其次，从事中的裁判角度，非法集资案件的涉案人员往往众多且身份地位作用较为复杂，对于被纠集参与非法集资活动、地位作用较小且以领取提成或者工资报酬为主要获利的一般涉案人员来讲，其承担退赃退赔责任的范围是限于追缴违法所得，还是需要对全案不足以退赔集资参与人损失的部分承担连带共同退赔责任，因相关法律条文规定的语焉不详造成实践中类案不同判的司法乱象，进而影响涉案人员退赃退赔的积极性以及具体量刑轻重。

 最后，从事后的执行角度，非法集资案件的刑民交叉问题往往较为突出，有些当事人或与之相关的民事主体，若通过民事诉讼方式来解决民事纠纷，当正式开始执行程序之后，则会遇到一个重要的难题，也就是与当事人退赔的顺位孰先孰后的问题，特别是刑事退赔本都难以足额清偿的情况下，相关法律主体的财产权益如何得到平等保护，既关系到部分集资参与人的追赃挽损问题，又关系到所涉民事行为的法律安定性问题。

 由此可见，要从法律上全面客观准确评价退赃退赔问题，亟待梳理退赃退赔的司法乱象及其背后的成因，从源头上厘清非法集资案件中“退赃退赔”司法困境的实质并提出完善建议。

（一）诉讼结构的失范导致退赃退赔事实认定不清

 诉讼主体的法律地位和相互关系是由诉讼目的决定的，刑事诉讼结构是实现刑事诉讼目的的手段，而刑事诉讼结构主要是通过程序规范来体现。

 其一，从立法规定层面来看，核心法律规定缺失，是导致查明用于退赃退赔财物事实失范的重要因素。一方面，《刑事诉讼法》并未明确刑事涉案财物查封、扣押、冻结的基本原则，证据取证原则主要是围绕定罪量刑展开，忽视了查明涉案财物权属情况的证据要求；另一方面，把涉案财物查封、扣押、冻结措施排除在“强制措施”范围之外，导致查扣的法律程序不明且受侵害的利害关系人的诉讼权利得不到保障。在非法集资案件中，刑事诉讼法及相关解释规范文件仅明确规定了公诉机关、被告人和被害人的诉讼地位，对于集资参与人是以证人还是以被害人身份参与诉讼，利害关系人对查扣财物的权属提出异议时能否参与诉讼并在庭审发表意见，相关举证方式与证明标准如何，以及他们对退赃退赔的判决不服时具有何种诉讼权利，相关规定并不明确。这在某种程度上造成集资参与人和利害关系人参与诉讼的程序失范，使得司法机关要全面客观准确审查认定涉案财物的权属关系面临更加严峻复杂的挑战，进而影响到用于退赃退赔的涉案财物事实认定。

 其二，从司法实践层面来看，实务中对于如何规范集资参与人、利害关系人参与诉讼并维护其财产权益，主要持有两种观点。第一种观点认为，集资参与人或利害关系人可以指派诉讼代表人参与刑事诉讼，其诉求表达可以通过提交书面诉讼材料方式来实现，不宜将其列为诉讼当事人参与庭审期间发表意见。换言之，他们的诉求表达可以通过对其陈述（作为证据）的审查判断采信，以及对其损失判决追缴、退赔，实现了回应和保障，没有必要再将其作为实质意义上的当事人对待。否则，若让他们参与庭审，则可能违反证人不得旁听庭审的规定，且实际上非法集资案件的集资参与人及利害关系人人数往往较多，如果完全赋予其当事人的全部诉讼权利，则庭前的传唤、庭审中的稳控以及诉讼效率都将成为法院难以承受之重，加上如果需要在裁判文书中对他们提出的意见逐一列明并予以评析，则裁判文书结构失衡，文书将极为冗长。从实务通常的做法来看，基本上是秉持这种观点。第二种意见认为，集资参与人和利害关系人是非法集资案件的重要诉讼主体，应当赋予其参与庭审并当庭发表诉讼意见的权利，充分发挥庭审查明用于退赃退赔的涉案财物事实的功能。换言之，他们作为直接利益受损害的一方，仅将其定位于证人地位显然不公平，他们如果对裁判不服，应当有申请检察机关抗诉或提出申诉的权利。实践中持该观点的判例较少，但其创新价值不容忽视，如厦门中院审结的被告人李某甲集资诈骗一案，通过将集资参与人、利害关系人的诉讼地位与被告人一同在刑事判决书中列明的方式，赋予集资参与人、利害关系人参与庭审并表达诉求的权利，准确审查认定涉案两套房产应作为被告人的财产用于退赔被害人的经济损失和清偿相关民事债权人的债权，达到有效查明退赃退赔涉案财物事实的目的。

 无论是制度上还是实践中，集资参与人和利害关系人的诉讼地位整体上并没有获得刑事立法和司法实践高度重视，这种状态也延续到诸多个案审理工作之中，导致办案人员“重人身轻财物”司法惯习的养成。一方面，在刑事诉讼中，定罪与量刑是侦查、起诉、审判的核心要素，对于关系退赃退赔事实认定的涉案财物证据收集、审查与运用则相对弱化；另一方面，虽然近年来坚持人身权与财产权并重主义的观点越来越为诸多学者和司法者所支持，刑事立法方面亦取得一定进展，但立法解释与执法司法的工作脱节，亦给涉案财物的规范处理带来二次障碍。对于那些已经被查封、扣押、冻结的财物，侦查机关通过调查确与本案没有直接关系的，应对其进行解除处理，并将其返还给所有者；人民检察院在起诉的时候，应针对与案件有关的财物提出如何处理的相关建议；与案件无关的人员若对其所有权或者其孳息归属问题有异议，有管辖权的人民法院应予以受理，并严格按照相关的法律法规作出正确的处理。但是，“法庭审理过程中，应当调查查封、扣押、冻结的财物及其孳息的权属情况”等规定在实践中通常得不到严格执行，造成规范退赃退赔问题处置的立法成效更多的是停留在条文规定层面。

（二）规范文件的分歧导致退赃退赔罪责认定不一

 犯罪的本质是对法益的侵犯，对于非法集资犯罪来讲，具有定罪量刑意义的退赃退赔主要反映着集资参与人财产法益所受侵犯得到修复的程度。而为了最大限度减少集资参与人的实际损失，对于非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者及出资入股的主要获利者来讲，责令他们对造成集资参与人的损失承担退赔责任本无争议。但是，对于其他未实际控制、支配非法集资款的一般涉案人员来讲，其是在实际违法所得范围内承担退赔责任，还是应当与其他同案犯继续对集资参与人损失的不足部分承担共同退赔责任，司法实务界实际存在较大争议。产生争议的原因主要有：

 其一，权威解释的法意表达不明。我国司法解释及各类解释性文件，对于一般涉案人员承担退赔责任的范围认定的规定均较为原则。比如，两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第6条规定，对于涉案人员应具体情况具体分析，结合多个不同因素，如客观行为、主观恶性、犯罪情节、地位、职务等作出客观、合理的判断，以确定其罪责的大小以及追究其刑事责任；第9条规定，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）第27条规定，分支机构涉案人员积极配合调查、主动退还违法所得、真诚认罪悔罪的，应当依法提出从轻、减轻处罚的量刑建议。然而，由于实践中参与实施非法集资行为的主体往往较多，在法律适用中应当向谁追缴、追缴到哪个层级，上述带有广泛自由理解空间的解释性规定，自然难以为实务操作提供明确的判断标准。

 其二，地方司法文件的规定不一。在各省市公开发布的司法文件中，关于一般涉案人员承担退赃退赔的责任范围认定问题，相关规定不尽相同。《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）第11条规定，参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。而在《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）中，第24条就追缴或责令退赔这一问题作出了明确规定，其违法所得不在民事诉讼的范围之内，相较于共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有着明显的不同，该纪要否定了民事连带责任，而是采取了将实际违法所得作为最高退赔上限，对于尚未或无法追缴的情形应按照相关的法律法规作出责令退赔的处理方式。可见，部分省市针对立法规定不明部分出台的地方文件，虽然有助于在辖区内统一案件的裁判标准，但由于各地理解不同，反而加剧了不同辖区类案不同判的现象。

 其三，司法者的适用疑惑。从司法实践的情况来看，基于非法集资案件特别是非法吸收公众存款案件的被告人，一般难以被判处无期徒刑以上刑罚，故此类案件主要由中级法院承担终审职能，但考虑到如果仅从中级法院审结的此类案件作为数据样本，既容易出现同一省市不同中院判罚标准不一的情形，又难以全面客观准确地体现该省市高级法院的倾向意见。鉴此，虽然检索各省市高级法院审理此类案件裁判文书作为分析样本的案例较少，但从全国性司法层面角度，基本上可以反映出该省份高级法院对退赃退赔问题处理所持的倾向性意见，而选择一些审理此类案件较多的发达省市作为考察重点，显然具有一定的典型代表意义。为此，截至2021年11月21日，通过登录中国裁判文书网，设定条件：“法院省份：北京市、上海市、广东省、浙江省”“案由：非法吸收公众存款罪”“法院层级：高级法院”，共检索到2018年以来审结非法集资案件的二审裁判文书44篇，其中北京高院17篇、上海高院10篇、广东高院11篇、浙江高院6篇，不同省份的相关判例针对一般涉案人员承担退赃退赔责任范围的认定，存在结果不一的判决。其中，北京、广东地区倾向支持区别对待说，即一般涉案人员仅需以其实际的违法所得为限承担退赃退赔责任，同时广东有案例还根据一般涉案人员在共同犯罪中地位作用，确定一个固定的退赃数额作为确定执行追缴退赔的主要依据；上海、浙江地区倾向支持共同退赔说，即一般涉案人员不仅应当退缴实际违法所得，还应当对其参与的共同犯罪而造成集资参与人经济损失的不足部分，继续承担共同退赔责任。比如，对于地位作用相当、同样作为涉案公司高管人员的共犯被告人，北京高院审理的被告人李某非法吸收公众存款一案，仅判决责令李某退赔违法所得，按比例发还集资参与人。而上海高院审理的被告人夏某等非法吸收公众存款一案，却判决对同样作为涉案公司高管人员的杜某等四名被告人的违法所得予以追缴并按比例发还被害人，不足部分责令继续退赔并按同等原则分别发还。又如，广东高院审理的被告人彭某某集资诈骗、被告人汤某某、庞某某非法吸收公众存款一案，对于从犯汤某某和庞某某，判决追缴违法所得按比例发还本案各集资参与人，追缴不足的责令予以退赔；其中被告人汤某某在300万元限额内与被告人彭某某承担连带退赔责任，被告人庞某某在500万元限额内与被告人彭某某承担连带退赔责任。可见，前述所列案例的司法处理，正是共同退赔说、区别对待说等不同立场在司法实践的具体反映和应用。

（三）体系解释的欠缺导致执行退赔顺位的争议较大

 非法集资案件的刑民交叉问题较为突出，其中争议焦点之一在于退赃退赔的执行顺位，即被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任的，退赔被害人损失的执行顺位是否一定优先于其他民事债务，理论与实务界分歧较大。

 一方面，对于集资参与人与被告人的债务纠纷这一问题，是否可以通过民事诉讼的方式来予以解决，实践中主要存在以下两种不同的观点：第一，对于同一个被告人，在同一个时间段内通过同种方式来开展非法集资活动的，应按照相同的原则来进行相应的处理，当事人只要有充足的证据被认定为被害人，就可以通过刑事追缴或退赔的方式来得到相应的赔偿，如果集资参与人另行提起民事诉讼，人民法院应当不予受理。否则，通过民事起诉的途径根据民事认定规则来进行赔偿金额的确认，必然会造成司法认定、执行等不相一致的情形发生。第二，从审判权独立行使的角度上看，对于民刑交叉诉讼案件，先刑后民明显违背了这项原则，非法集资属于犯罪行为，即通过吸收不特定公众资金的方式来实现融资，是多个单笔民间借贷行为的总和，实际上经历了一个质变的过程，期间发生的单笔民间借贷行为并非必然无效，此时出借人采用民事诉讼的方式要求借款人还本付息具有一定的合理性。由上可知，从赔偿顺序上看，与其他普通民事债权人相比被害人享有优先受偿权，这样的话，有些当事人或与之相关的民事主体，若通过民事诉讼方式来解决民事纠纷，当正式开始执行程序之后，则会遇到一个重要的难题，也就是与当事人退赔的顺位孰先孰后的问题。

 另一方面，如何保护不属于刑事被害人的民事债权人的财产权益。近年来，随着互联网金融业务的发展，非法集资的犯罪形式日趋多元化，涉及的行业范围广泛，对于通过互联网开展资产管理并跨界从事经营业务的行为，所涉法律关系更加复杂。比如，有的案件存在虽然涉案投资平台为犯罪手段，但是存在真实第三方供货行为的情形，现因被告单位或被告人涉嫌非法吸收公众存款犯罪，供货商无法取得货款，其又不属于刑事案件的被害人，故只能通过另行提起民事诉讼来维护其财产权益。换言之，此类案件的刑民交叉的被害方主体身份发生变化，以往更多的是“借贷类”金融犯罪案件，民事案件的原告人同时是刑事案件的被害人，演变成“理财类+业务类”交织的金融犯罪案件，很多民事案件的原告不属于刑事案件的被害人。更何况，实践中刑事被告人在刑事诉讼过程中往往牵涉其他民事纠纷，这在非法集资案件中已经成为常态。为此，在刑事退赔本来都难以足额清偿的情况下，民事财产权益如何得到平等保护，关系到全面依法平等保护民营经济产权的贯彻落实。

 最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条（以下简称《刑事财产执行规定》）出台后，关于退赔被害人损失与民事债务的执行顺位问题，一直争议不止。从理论上来说，“退”的部分以赃款赃物的追缴为前提，追缴的对象是违法所得，用特定的财物发还特定的受害对象，具有明确的针对和指向，故刑事追缴优先于其他民事债务具有一定的合理性。有疑问的是，“赔”是指赃款赃物退还不足后，以被执行人个人合法财产予以赔偿，故理论上“赔”的部分并不具备优先于其他民事债务的特性，执行标的物应按债权的一般原则进行分配，否则容易造成合法债权人在最后的执行分配中因劣后受偿而未分配到任何财产。有关部门也意识到了这个问题的突显性，如“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第9条，进一步明确规定退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行，专门突出了“一般”二字，因为相关体系解释和法律适用逻辑并不明确，造成司法中仍然存在执行退赔顺位的实践困惑。

 非法集资案件中的退赃退赔问题作为一项动态司法活动，在挖掘相关问题产生的深层次原因之后，有必要从事前财物事实认定、事中承担罪责认定以及事后理顺执行顺位等三个维度探求可行的应对之策。对于非法集资犯罪，无论是涉及查明退赃退赔财物事实的人身权中心主义说和人身权与财产权并重主义说，还是涉及认定退赃退赔责任范围的共同退赔说和区别对待说，以及关乎财产分配的优先退赔说和平等分配说，实际探讨的均是退赃退赔的事实认定和法律适用问题，贯穿刑事诉讼全过程各方面，同时涉及民事和刑事双层法律关系，兼具实体和程序双重法律问题。为修正退赃退赔动态司法中的应用偏失及结构性缺陷，推动实现追赃挽损和保护公民财产权的复合型价值目标，有必要从立法完善、理念更新和司法规范等多个方面发力，推动退赃退赔的规范运作和妥当处置。

（一）查明退赃退赔财物事实之诉讼结构完善

 刑事司法的公共性，不仅包括实体上维护公共安全、社会秩序和广大人民群众的合法利益，还应当包括程序上保障诉讼参与人的参与和调查退赃退赔财物范围的公开公平公正。从非法集资来看，其诉讼目的能否实现关键在于能够准确认定用于退赃退赔的涉案财物范围。若再固守重刑事规制轻财产保护的传统司法理念，不但会对刑事司法定分止争、案结事了的社会纠纷解决功能造成影响，而且极大地削弱了裁判过程以及结果的宣示功能，同时还对行为规范以及纠纷处理的指引功能的有效发挥带来一定阻碍。为此，亟待修复刑事司法行为规制、法益保护、自由保障等功能，从保障集资参与人和利害关系人参加诉讼、树立财产权和人身权并重理念等角度，积极回应因集资参与人和利害关系人参与诉讼的程序缺位。

 首先，有必要在诉讼程序的立法上进行完善。虽然无论任何时期，司法活动几乎都以实现正义为目的，但评价和实现司法正义却并不是一件容易的事。随着经济社会发展和人权意识的提高，正义作为一种价值目标，从以目的为基础转变为以权利为基础。而刑事程序的理性价值是刑事程序目的价值的首要表现，理性是隐藏在诉讼规范和诉讼行为背后的实质，诉讼规范和诉讼行为则是理性的外在表现。从上述实证分析得出，当前有限的法律供给与旺盛的现实需求、强烈的权益诉求与缺位的权益保障等矛盾突出，使得应然的法律规定难以转化为实然的司法实践，这是造成非法集资案件退赃退赔司法程序失范的主要成因。根据现行法律法规的规定，刑事诉讼当事人包含被告人、被害人两种类型，若附带民事诉讼则会涉及到双方当事人，然而集资参与人、利害关系人二者并未包含其中，因此相关立法应当作出进一步完善，把当事人的范围予以扩大，将二者纳入当事人的范围内。有关涉及人身、财物等方面的权利，利害关系人应当依法享有知悉权，且可以自由发表自己的意见，按照程序参与权原则，当事人还应当依法享有程序参与权。所以，《刑事诉讼法》还应进一步健全，扩大集资参与人以及利害关系人的权利范围，赋予他们合法的程序参与权，构建更加完善的诉讼结构，同时专门规定涉案财物处置章节，明确用于追缴没收及退赃退赔的财物处置的基本原则、调查取证的证据要求、采取保全措施的法律程序等方面内容，同时要允许他们提起诉讼，以更好地维护相关利害关系人的合法权益，通过提供充足的证据以支持自己的主张。

 其次，有必要在司法实践中实现突破。在排除立法缺失这一客观因素后，司法实践过分注重定罪量刑的刚性，而忽视涉案财物处置满足刑事司法文明发展的现实合理性，是导致这一失范现象产生的主观原因。当前，司法实践削足适履式地适用法律条文，即集资参与人和利害关系人不能作为当事人参与诉讼并发表意见，表面上看似具有合理的程序法依据，但普通民众对于涉案财物查扣的评判往往不是基于法理而是基于常理，只要牵涉自身财产利益，利害关系主体便会认为有权参与诉讼并主张权利。事实上，刑事司法改革的价值取向应当是以契约关系作为回应的逻辑前提，以开放和参与作为权威的构成要素，让多方主体都具有提起诉讼的权利。刑事诉讼应当使社会意志得到充分的体现，其中重要的实现方式是让公众有效参与到刑事诉讼中来，并对裁判结果形成一定的影响。鉴此，为在司法实践中有效查明退赃退赔财物的事实，除了立法完善外，实践中亦可实现突破和创新。第一，要保障集资参与人和利害关系人具有知悉权和表达异议的程序权利。在美国，对于没收的财产，若第三人对此有异议，则可以依法提出，且控方应当及时通知他们进行辩解，在进行审判时，他们同样

 享有参与庭审的权利，此时与被告人的权利基本一致。在德国，其《刑事诉讼法》规定了较为严格的诉辩程序，即由检察机关对涉案财物处理提出指控并举证，控辩双方、利害关系人对此进行质证、认证、辩论，法庭充分听取各方陈述。为此，司法实践完全可以积极探索集资参与人和利害关系人参与诉讼的渠道、方式、期限、诉讼地位等，允许他们按照合法程序就涉案事项进行参与、举证、质证、询问、辩论以及陈述，从而使公开、公平、公正得到全面体现。第二，涉案财物的指控情况应当书面告知集资参与人和利害关系人，并采用书面的形式，对涉案财物的来源、性质、价值、权属、用途、是否涉及案外第三人、证明的事实以及扣押理由作出明确说明。当然，涉案财物权属的证明标准应当与定罪量刑的“证据确实、充分”标准有所区别，且举证主体更加多元，即如果是集资参与人主张返还损失或者利害关系人主张返还涉案财物的，证明责任虽然在于公诉机关，但集资参与人和利害关系人均有义务积极配合，在特定情形下也需要承担提供证据的责任，证明标准为优势证据标准。第三，部分涉案财物具有非常复杂的权属法律关系，且短时间内无法明确认定，此时可以根据刑事附带民事诉讼的相关规定，区别定罪量刑、涉案财物处置两项事务，后者可以依据违法所得没收程序来进行合法处理，让集资参与人以及利害关系人充分享受独立诉讼的权利，如告知参与诉讼、出庭举证质证、发表辩论意见等，必要的时候还可以针对财物处置结果提出异议，并拥有起诉的权利，确保退赃退赔更加公平正义。

（二）认定涉案人员承担罪责范围之规范适用

 在我国《刑法》还没有正式出台以前，关于涉案财物处理问题，不管哪次刑法草案都将其纳入附加刑的范畴，和没收财产刑作为同种情形而对待。1979年，我国《刑法》正式颁布实施，将刑事涉案财物处理、没收财产刑进行分别处理。在1997年修订的《刑法》中，在原来规定的基础上又新增了相关规定，主要体现在：新增“对被害人的合法财物，应当及时返还”的内容，以维护被害人的合法权益；新增“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的内容，以保证国家利益免遭侵害。2013年，最高人民法院对适用《刑法》第64条有关问题作出了批复，对追缴或责令退赔的范围作出明确的规定，在做出最终判决之前已返还被害人财产的，在判决主文中应当注明。虽然该批复对于当前刑事案件的涉财产部分处理提供了有效指引，但仍难以妥善解决非法集资案件中一般涉案人员承担退赃退赔责任范围的问题。

 关于共同犯罪违法所得的处理，理论实务界的观点不一，但主要有以下两种：一是连带说，就是在进行退赃退赔处理过程中，共犯应当以连带责任的形式来承担，被害人可以向主犯、从犯、胁从犯、教唆犯之中的任意一方提出全额退赃，退赃完成后各方不再另外履行退赃义务，而实际退赃的一方此时具有向所有责任人追偿的权利，其他各方应当承担相应的责任。二是独立说，就是按照退赃退赔的标准，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯各方应当在自己的责任范围内承担相应责任，即使其余方全部退赃其也仍然需要承担退赃的责任。具体到非法集资案件，对于集资过程中未实际控制、支配资金的一般涉案人员来讲，其应当在何种范围内承担退赃退赔责任，因解释文件法意表达不明，出现不同省市的地方规定不一的冲突，导致司法实践中判法不一的情形，持连带说和独立说的判例各有所涉。为此，要有效解决此类问题，既要从国家司法层面予以立法规范，还应当在实践中结合刑法教义学知识指引实然层面的规范认定。

 其一，从立法规范角度，主要涉及价值取向的选择问题。一方面，如果按照连带说要求一般涉案人员对全部集资数额承担退赃退赔责任，那么其他共同犯罪人甚至主犯就可能无需或者少退赃，即可能导致部分共同犯罪人承担与其罪责不相适应的退赃退赔责任，而其他共同犯罪人所获赃款却无法追缴，违背了“无人应从犯罪中获益”这一原则。另一方面，如果按照独立说要求一般涉案人员在违法所得或者与其罪责相适应的范围内承担退赃退赔责任，那么可能对该被告人来讲更加符合公平正义，但却难以最大限度地维护遭受经济损失的集资参与人的利益，且如此操作容易引发集资参与人群体上访，影响社会稳定。正是基于上述考虑，现有司法解释文件难以做出统一的规范和回应，而是交由各省市司机机关结合工作实际自行研究判断，实践中考虑到维稳因素，地方司法机关大多以判令一般涉案人员对全部集资数额承担退赃退赔责任为主。

 其二，从司法实践角度，亟待结合刑法教义学指导实然层面的规范认定。因为社会的不断发展促使非法集资案件日益新型化、多样化，司法实务若再单纯地寄希望于应然层面的法条式判断，显然已不合时宜。实际上，通过司法实践不断更新司法理念并推动裁判创新，在某种程度上亦有助于推动立法完善。随着我国财产型社会的不断发展，司法实践应当严格贯彻罪责刑相适应原则，明确一般涉案人员承担退赃退赔责任的范围，即原则上为其实际违法所得。如果违法所得无法查清，或与集资参与人受到的实际损害相比，犯罪人的违法所得明显不足，此时则应当对共同犯罪的涉案总额进行全面衡量，并探索借鉴量刑规范化的做法，根据每一个共犯在共同犯罪中地位作用，结合其具有的承担退赃退赔责任的从轻或者减轻的量化情节，确定一个合理的退赃数额，以此作为确定每个共犯被告人具体追偿数额的主要依据。

 总而言之，司法机关不能再迫于长期以来集资参与人的信访压力，过于追求保护集资参与人一方损失的形式公平正义，而应根据法理精神向保护一般涉案人员合法财产权利益的实质公平正义转变，明确其不再对不足部分承担共同退赔责任。否则，如果仅以所谓共同犯罪理论的表象，要求他们在退缴违法所得之外，再对不足部分承担共同退赔责任，有违基本法理和公平正义，也不符合在法治轨道推进国家治理现代化的初衷和要求。从罪责刑相适应原则角度，对涉案人员要按照区别对待的原则分类处理，即不仅要在自由刑量刑上体现主从犯之间的量刑差异，还应当在退赃退赔的问题上体现主从犯承担责任范围的差异。实际上，作为非法集资案件中的一般涉案人员，其虽然从非法集资活动中获得提成、佣金等费用，但并不是非法集资行为的主要获利者，在已经受到刑事追责并退缴违法所得的情况下，若再对非法集资造成的巨额损失承担共同退赔责任，亦明显已经过于苛求。从宽严相济刑事政策角度看，在相关解释性规定明确针对主动退还违法所得的行为人给予从宽处罚的情况下，实践中应理解为此类共犯被告人仅需对其实际占有的违法所得进行退还，无需对其他集资损失承担退赔责任。否则，若不对违法所得退还范围予以界定或者明确，将导致相关条款规定难以实际执行或不能形成正确的法律引导作用。从过错责任归责角度，集资过程中双方所应尽注意的义务据以产生的利益称为“信赖利益”，当矛盾纠纷发生时，信赖利益实际上就是现实利益的损失，这种损失首先应由实际控制、支配集资款的被告人来赔偿，并从其他共犯被告人追缴实际占有的违法所得，在追缴不足退赔的情况下，这个损失应根据国务院《防范和处置非法集资条例》规定的行政执法导向，明确由从事投资的集资参与人自行承担，其他共犯被告人基于其有限的参与行为不应承担较重的负担，这样才能在更大范围内实现当事人之间的公平公正。从产生的社会效果角度，要求此类共犯被告人对不足部分承担退赔责任，尽管表面上可以化解来自集资参与人的信访风险，但实际上此类判罚更多的只会带来执行障碍，基本上属于难以执行到位的“空判”，并不能达到为集资参与人挽回实际损失的目的。而对一般涉案人员来讲，他们却因此可能成为一辈子的“失信被执行人”，倘若再执行其名下个人合法财产特别是唯一住房用于退赔，则更容易引发新的不稳定因素。从涉及走私、税收方面的重特大经济犯案件的情况来看，对于罚金刑的处理，司法实践中一般掌握在犯罪数额的一倍标准处罚，其中由主犯承担绝大部分的罚金数额，从犯承担相对少数的罚金数额，而不是责令所有涉案人员对罚金数额承担共同退缴责任，这在一定意义上表明经济犯罪涉财产部分的判罚应当遵循罪责刑相适应的原则。

（三）厘清刑民交叉案件退赔顺位之机制完善

 法律及相应的原则，可以是为制定法律规则而建立某项本源或价值基础的一种法律规范，也可以是为了有效证实实在法的正当性而制定的一种综合性准则。同时，法需要对社会需求进行回应，若缺乏对社会效果的充分评估，裁判结论很容易背离社会大众的心理预期，裁判的说理难以获得民意的支持。在刑事涉财产部分的处理方面，在我国《刑法》第64条中，对责令退赔制度作出明确的规定，对于犯罪人的全部违法所得，应按照法律法规进行追缴或责令退赔，按照法定程序归还被害人的合法财产。具体到执行阶段，《刑事财产执行规定》针对责令退赔执行工作作出规定，刑事裁判涉财产部分应将法院执行的相关工作一并纳入进来，同时还将执行顺位予以确定，也就是被执行人应承担所有的犯罪责任，无论是刑事还是民事责任都应一并承担，若财产不够足额偿还，与其他民事债权人相比，则被害人具有优先受偿权。从近几年的司法实践情况来看，刑事退赔执行顺位一律优先于一般民事债务受偿，确实存在理论上的困惑和实践中的弊端。一方面，被害人请求“退”的权利，属于物权请求权或者类似于物权请求权性质的权利，具有“物权化”的效力，将赃款赃物发还特定的受害对象，具有一定的合理性。另一方面，由于“赔”的部分与其他民事债权一样，均是用被执行人的合法财物清偿，均系债权请求权，所指向的对象是被执行人个人的合法财产，该财产没有明确的指向和特定化，也不具有“物权化”的效力，因此执行标的应按债权的一般分配原则进行分配。换言之，按照物权优于债权，债权之间具有平等性的原则，对于追缴的违法所得部分在退赔被害人时可优先于一般债权，但对于被告人的合法财产部分在退赔被害人时则不具有优先性。主要理由如下：

 其一，责令退赔本质上属于民事责任的范畴。首先，从应然层面分析，退赔被害人损失属于民事责任的范畴，仅仅是采用法院执行的形式来实现责任的承担。其次，从实然角度来看，依照刑法中的规定和正式颁布的司法解释，关于非法集资案件，被害人应当按照刑事追缴或责令退赔来进行权利主张，而不能提起刑事附带民事诉讼来进行解决，同时也不能按照普通民事案件来对待。实际上，民事诉讼调整的是平等主体之间的人身和财产民事法律关系，目的是解决民事纠纷、保护民事权益、维护民事实体法律；刑事诉讼是国家机关依照法定程序追究犯罪的活动，调整的是刑事法律关系，目的是查明犯罪事实、惩罚犯罪、维护刑事实体法律。民事诉讼程序与刑事诉讼程序虽然属于不同的法律制度，各自规范和调整范围不同，但是二者经常存在交叉，特别是在非法集资案件中更为明显。而对于二者所涉的财产权问题实质上属于同等权益，应当受到平等保护。因此，责令退赔实际上与其他民事债权具有同种属性，二者在参与执行财产分配时应当享有同一顺位。比如，对于非法集资案件涉及的不符合善意取得条件的交易对方，其仅能根据财产转让合同，以合法债权人的身份，要求作为债务人的刑事被告人继续履行合同义务（即不动产过户登记或者动产交付）。因交易标的物系赃物，本质上属于刑事被害人的财产，故无法继续履行，该第三人只能基于合同履行不能的理由，要求解除合同或者追究被告人的违约责任。该第三人有权在执行程序时一并参与统筹分配。

 其二，责令退赔在于尽快修复被侵害的社会关系。从司法实践情况来看，“退赔”包含“退”和“赔”两部分，“退”是指将追缴的赃款赃物（含转化物及收益）退还给受害人，“赔”是指赃款赃物退还不足后，以被执行人个人合法财产予以赔偿。可见，责令退赔的财产在刑法上的评价，不但包括已经查控在案的违法所得，还包括需要继续追缴的违法所得以及用于执行退赔责任的被告人其他合法财产等内容。实践中，对于赃款赃物用来优先退赔集资参与人的损失当然不存在异议，但如果是被执行人的个人合法财产，民事债权人的合法财产权利受到侵害时同样需要得到修复，民事债权亟需得到平等保护，故民事债权人应当享有与作为被害人身份的集资参与人同等顺位按比例受偿的权利。事实上，即便是集资参与人，在对非法集资案件进行刑事立案前，其作为单个被害人基本上无从判定自己这部分的借贷事实是否属于非法集资，作为受理民事诉讼的法院，孤立地看待原告（即特定的集资参与人）与被告（即集资行为人）之间的债权债务往来亦难以判断是否涉嫌违法犯罪。司法机关尚且如此，更不能苛求所有被害人均能准确把握案件性质并选择刑事报案路径。而且，司法经济原则在刑事程序中的体现便是各参与主体实现利益最大化。因此，就集资参与人而言，不管是采用民事诉讼的方式而给出的赔偿金额，还是采用刑事诉讼的手段而给出的退赃金额，在具体执行过程中，都要按“相同事实、相同处理”来进行处理，也就是具体结合借款金额的大小、已还本金数量、利息支付等作出实际处理，这也是司法经济原则的内在要求。鉴此，有必要针对《刑事财产执行规定》第9条的规定进行修订，明确经审查确定真实的民事债权或者集资参与人先行通过民事诉讼取得生效判决认定的债权，享有与除了赃款赃物外的其他财物同等顺位的按比例等差分配，即追缴违法所得发还被害人损失优先于其他民事债务，但执行被执行人合法财产赔偿受害人损失应与其他民事债务处于同一顺位，按债权比例受偿。

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学报编辑部

作者系李书静，福建省厦门市人民检察院检察官助理、法学博士。文章发表于《国家检察官学院学报》2022年第2期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。