裁案札记2: 个体工商户是劳动法上的用人单位吗? 违法解除后赔偿金还是继续履行? | 劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人，漫修高级合伙人，执业律师，全国首家劳动法庭特聘专家，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏工会八五普法讲师团成员，江苏省社会法学会理事，江苏省企业发展工程协会培训认证专委会副主任，南京师范大学中德劳动法学研究中心学术顾问，南京市律师协会八届、九届劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，江宁经济技术开发区人民法院特邀律师调解专家，江北新区人民法院调解员，三江学院校外指导教师，南京市2019年度优秀劳动与社会保障业务律师，南京市2020-2022年度优秀劳动法律业务律师，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，中国社会法学会会员。专著《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》正热销。（点击加粗字可打开链接）裁案札记1：公司副总(兼人事)主张未订立劳动合同二倍工资，支持吗？
裁决了这个案件后，正好有个公司咨询，说一审法院判决继续履行劳动合同不正确，不能接受继续履行，愿意承担赔偿金，并感到十分不解：双方已经撕破脸，为什么法院还要判决继续履行劳动合同？无独有偶，今年3月初我去江阴为一个国企提供员工继续履行劳动合同的专项咨询服务，主要负责人反而说不愿意支付赔偿金，接受员工继续履行劳动合同，过来上班。今天上午，有微信咨询，问个体户也要和员工签劳动合同、缴纳社保吗？
由此，结合我审理的这起案件，有必要谈两个劳动法问题。第一个问题是个体户是劳动法上的用人单位吗？第二个问题是违法解除劳动合同的法律后果，是继续履行劳动合同优先，还是支持劳动者赔偿金优先？
蓦然想起，我还曾经写过一篇裁案札记呢？翻了一下，已经是3年多之前了，有了裁案札记1之后再也没有裁案札记2！今天，终于可以再续前缘。
01
个体户是劳动法上的用人单位吗？
当然是，答案是毋庸置疑的。只是很多个体户法律意识普遍较弱，不懂得劳动法和劳动合同法对于用人单位的要求，也有的即使知道了法律规定后，也难以愿意接受个体户也是用人单位，既要缴社保，又要签劳动合同等。因此，在全日制用工的情况下，用人单位需要缴纳社会保险费、签订书面劳动合同、依法解除劳动合同等。否则就会面临补缴社保（甚至滞纳金）、支付未订立劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、承担工伤甚至工亡的工伤保险待遇损失等。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员、劳动者在用人单位的管理和支配下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从法律规定上来看，《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条均对用人单位的范围进行了界定。《劳动法》第二条仅规定企业、个体经济组织统称用人单位，《劳动合同法》则进行了扩展，第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”个体工商户即为“个体经济组织”，根据原劳动部在关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（原劳部发[1995]第309号）中的解读，认为“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。显然，个体工商户属于劳动法上的用人单位，是没有任何争议的。当然，并非所有的个体工商户在任何情况下的用工都属于劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》第二条的规定，个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》一书中认为，个体工匠既可能是个体工商户，也可能不是个体工商户，这类就业形式久已有之，原则上按照普通民事纠纷处理比较合适，故界定上述纠纷不属于劳动争议。也就是说，如果是个体工商户与帮工、学徒之间产生争议，双方不构成劳动关系。02
违法解除劳动合同的法律后果，继续履行劳动合同和赔偿金哪个优先？
对于违法解除劳动合同的法律后果，如果劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金，那么劳动仲裁委和人民法院肯定不会支持双方继续履行劳动合同。这个问题的前提是在劳动者主张继续履行劳动合同的情形下，劳动仲裁委和人民法院是支持劳动者，还是直接变更为赔偿金，还是直接驳回劳动者的该项请求？
目前主流的观点，是限制性的支持继续履行劳动合同，即以不支持为原则，以支持为例外。
如南京市人力资源和社会保障局、南京市中级人民法院关于印发《南京市劳动人事争议案件裁审衔接工作指引(一)》的通知（宁 人 社 函 〔 2 0 2 4 〕 3 号）第3条规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，双方争议较大丧失继续履行劳动合同的基础，原则上不支持恢复劳动关系。
另外，去年12月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿，2023年12月12日）第二十一条也有规定，认为七种情形下，法院不支持继续履行劳动合同：
【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；（二）劳动者达到法定退休年龄的；（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（四）用人单位被宣告破产的；（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。最高人民法院的征求意见稿虽然还没有正式成为正式稿，但其中很多条文都是全国各地做法基础上的整理和汇总，如北京广东山东等地都对劳动合同已经不能继续履行的情形，通过规范的文件进行过界定。早在4年前我在经中国法制出版社出版的个人专著《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》一书中已经总结了四点，即用人单位没了、劳动者退休了、劳动合同到期了、信任基础完全丧失了等，均不能继续履行劳动合同。
在当前的实务中，劳动仲裁委和人民法院审理的时候会结合案件的实际情况来认定什么情况下属于不适宜继续履行劳动合同。如果认为支持继续履行劳动合同更有利于案件的处理和双方之间的利益平衡，那么会支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。而在不支持继续履行劳动合同的情形下，很多劳动仲裁委和人民法院就会向劳动者释明是否变更为违法解除劳动合同赔偿金，如果不变更的话就驳回该请求，甚至个别地方会直接裁决或者判决赔偿金。
俗话说“强扭的瓜不甜”。劳动关系具有强烈的人身属性，就算支持了继续履行劳动合同，在绝大多数情况下用人单位不愿意再让劳动者回来“打脸”的，依然会继续解除劳动合同。在这种情况下，其实裁决或者判决并没有收到最佳的社会效果和法律效果，还不如“长痛不如短痛”，不支持继续履行劳动合同，让劳动者尽快进入人生的下一个阶段。其实劳动者之所以申请继续履行，绝大多数并非真的想在用人单位继续工作，而是基于自身利益的考量，包括继续履行后要求用人单位支付劳动仲裁和诉讼期间的工资、继续履行后能够获得的股权激励、分红、产假工资损失、年终奖等。03
延伸思考
一、关于个体户劳动争议案的裁决结果
所以，个体户应当注意防范劳动用工风险，依法缴纳社会保险费和签订劳动合同，规范内部规章制度，处理好员工关系，不断促进生产经营发展。
二、继续履行劳动合同好还是赔偿金好
每个民事主体，都是自己利益最大化的考量者和决策者。因此，违法解除劳动合同后的法律后果，从劳动者，到用人单位，以及劳动仲裁委和人民法院，都有着自身的判断。
（一）劳动者。首先，劳动者掌握着“二选一”的主动权。劳动者能够决定请求是要求继续履行劳动合同还是违法解除劳动合同赔偿金。在这种情况下，劳动者会衡量自己的需求，争取利益最大化。大多数情况下，劳动者会主张赔偿金，因为劳动关系毕竟是人和人之间的关系，既然已经解除了，劳动者往往也是不愿意继续履行劳动合同的，或者说就算想去履行劳动合同，最终往往难逃解除的结局。与其这样，还不如直接要赔偿金，然后寻找新的工作或者创业，走入新的人生阶段。当然，有的劳动者主张继续履行劳动合同，结果则依赖于劳动仲裁委和人民法院的认定，以及用人单位是否真正愿意继续履行。
（一）裁审机构。对于劳动仲裁委和人民法院而言，会根据实际情况进行确定。在劳动者主张赔偿金的情况下，劳动仲裁委和人民法院需要判断是否违法解除进而决定是否支持赔偿金即可，不需要向劳动者释明是否变更请求为继续履行劳动合同。但如果劳动者主张继续履行劳动合同时，劳动仲裁委和人民法院如果认为应当继续履行劳动合同，也不会向劳动者释明。但如果认为双方不应当继续履行劳动合同，就会向劳动者释明，要求其变更请求。如果劳动者不变更的话，则会驳回劳动者要求继续履行劳动合同的请求。当然个别地方，甚至可以直接裁决或者判决赔偿金。对于劳动仲裁委和人民法院而言，劳动者主张继续履行劳动合同无论是否支持，都只是“裁”的一种方式。只是大多数地区，劳动仲裁委和人民法院考虑到继续履行劳动合同往往也会案结事不了，基本上先倾向于赔偿金，如果劳动者继续履行劳动合同的理由充分，则会综合考量。但也会考虑“裁”的后果，基本上会等来双方酿成的新的案件，继续履行劳动合同的结果往往换来再次解除、再次来到劳动仲裁委和人民法院请求处理。本文中的案例，就是活生生的例子。与其这样，是否还不如当初不支持继续履行？当然，作为法律指引的裁判文书，也是在告诫用人单位：不要以为支付2N就可以解除劳动合同,有的时候要付出12N甚至更多的代价才能了解纠纷，进而也可以促进用人单位规范劳动用工，从“痛点”指引用人单位进一步增强增强劳动法律意识。
（三）用人单位。对于用人单位来说，既然当初决定解除劳动合同，不愿意劳动再回来上班是应有之义。因此如果构成违法解除劳动合同支付赔偿金，也是应有之义。绝大多数用人单位是不愿意继续履行劳动合同的，于是有的单位不让劳动者回来继续上班，然后继续解除；有的单位故意提供其他薪水很低的工作岗位；更有极端的，单位甚至在办公楼外搭个帐篷让劳动者去上班...... 而这些举措无疑会酿成新的劳动争议案件。
当然，作为用人单位针对继续履行的抗辩点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿，2023年12月12日）第二十一条规定的很明确，不管正式意见什么时候出台，哪怕这一条不存在，都不影响用人单位以该条中规定的7种情形作为不继续履行劳动合同的抗辩。前六种情形比较明确，第七条给用人单位以较大的空间，可以从丧失信任关系、工作岗位已经被替代且具有唯一性、工作岗位已经被撤销、客观上不适宜继续履行等多方面进行有效的抗辩。
前文提到的，江阴那个国企，愿意让员工继续履行劳动合同，在实务中是比较鲜见的。另外，对于前文公司不解为什么法院判决继续履行劳动合同，我只想说两点：其一，其实法院判决继续履行劳动合同反而是遵循了劳动合同法第48条的规定，继续履行劳动合同是优先于赔偿金的。实务中之所以人民法院很少支持继续履行劳动合同，已经是充分向用人单位倾斜保障了，也是实务对司法的反刍。其二，公司在抗辩不能继续履行这方面，我了解到还是出现不少薄弱环节的，需要从事实、证据、法律上予以增强。
所以，对于劳动者和用人单位而言，不存在继续履行劳动合同好还是赔偿金哪个好的问题，只存在利益的衡量。当然这个利益，既包括经济利益，也包括人与人之间的关系考量。办案札记2: 代理企业申请撤销终局裁决获支持后的深度思考
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