《西部法学评论》2019年第3期要目 | 法宝期刊

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【本期专题 新中国法治建设回顾】

1.理念、制度与走向：改革开放四十年来我国法治政府建设盘点

作者：张晋邦（厦门大学法学院）

内容提要：法治政府建设应遵从法治主义的基本要求，体现法治政府的主要面向。改革开放四十年来法治政府建设的中国进路，实现了从被动回应型向主动改良型的理念转型，展示了法治后发国家在现代化模式之中的务实选择。目前我国已经建立起较为完备的行政权力构造体制、行政权力运行体制、行政权力监督体制、行政权力的规范体系，在取得较为辉煌的成就的同时，也存在着一定问题亟待完善。四十年来的经验表明，我国现行的法治政府建设路径符合我国的基本状况，具有较强的合理性和较大的发展空间。通过法治建设的中国探索，从传统现代化模式中开辟出一个具有中国主体性的法治之道，将有助于实现我国的现代转型，并为世界的多元现代性方案提供中国经验。

关键词：法治；法治理念；法治政府；法治转型；改革开放

2.新中国监察制度七十年的嬗变

作者：李凌云（苏州大学法学院）

内容提要：监察制度在新中国走过了七十年的发展历程，其中经历了确立、调整、重建、深化及改革等五个阶段。以近期监察体制改革为分界，根据宪法上的地位标准，可将1949年至2017年的监察制度界定为政府系统内的行政监察范畴，而2017年以后的监察制度属于自成系统的国家监察范畴。在行政监察向国家监察的嬗变中呈现出四方面态势：即从分散到统一的制度体系，从同体监督向异体监督的职权转型，从单一到全面的监察对象，从行政管理科学化向国家治理现代化的功能变革。新时代深化国家监察体制改革，需进一步明确发展方向：一是适应民主政治之下的权力监督模式；二是注重“后监察法时代”的法治建设；三是留意整合式监察在实践中的融洽性。

关键词：监察制度；国家监察体制改革；监察委员会；新中国七十年

【理论前沿】

3.我国民法典合同编中完全赔偿原则之证成

作者：刘宇晗（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：完全赔偿原则是确定损害赔偿责任的最高指导原则，其产生的原因主要是商品等价交换的方式影响下的结果，与此同时，完全赔偿原则又是于债权人、债务人之间进行利益平衡的重要原则和制度工具，可以督促人们尽到最优的注意义务。我国正处于编纂民法典的重要历史时期，日前法工委民法室公布的《民法典合同编（草案）》二次审议稿中，对于完全赔偿原则虽然有一定的体现，但是笔者认为，应当在违约损害赔偿部分明确规定完全赔偿原则及其限制规则。对完全赔偿原则进行明确与重申有着重要的理论与现实意义，这既有助于在完全赔偿原则的指导下对违约损害赔偿的救济功能进行充分的发挥，亦有利于用明确的法律法规强化法律对法官的拘束力。

关键词：完全赔偿原则；可得利益；信赖利益；限制规则

4.人工智能在参照援引指导性案例中的应用及其完善研究

作者：侯晓燕（山东大学法学院）

内容提要：人工智能中的类案检索及其推送技术、大数据挖掘技术、类比推理系统、法律解释程序等在判断是否应当援引指导性案例中存在巨大优势，可有效缓解援引指导性案例难的困境。指导性案例中丰富的案例数量基础以及存在相似性比对的核心区域、可供建模的类比推理程式、多种具体的法律解释方法，为人工智能应用于援引指导性案例提供了可行性。但是人工智能作为裁判领域中的辅助技术，在运用人工智能援引指导性案例时，还需要法官对案件作定性分析；增加指导性案例的数量；深化人工智能“深度学习”研究以及加强人工智能与法律领域的复合型人才培养等。

关键词：人工智能；指导性案例；大数据；算法；类案类判

5.论作为行政处罚种类的交通违法记分

作者：王学辉；王亚栋（西南政法大学）

内容提要：交通违法累计记分是交通违法处理中一种常见的行为。目前学术界和实务界对该行为的性质争议颇大，实践中其面临着救济缺失和“代扣分”产业猖獗两大难题。如何确定违章记分行为的性质？通过分析累计记分制度的法律构造可知，将其法律属性界定为行政许可监督行为、行政事实行为等是不恰当的。交通违法记分应定性为一种行政处罚，且是交通行政处罚的并列主罚。据此理解展开制度建构，有助于对其进行法律规制和诉讼救济，进而推动行政处罚理论的发展。

关键词：行政处罚；交通违法；累计记分；风险罚

6.我国给付行政民营化法律保障机制研究

作者：杨彬权（西北政法大学）

内容提要：给付行政民营化是现代给付国家收缩国家任务、精简人员、节约财政支出，以及提高行政效率所采用的行政改革手段。然而民营化并非尽善尽美、完美无缺，其也存在许多问题和不足。产生这些问题的法律层面上的原因主要是给付行政民营化的法律保障机制之缺失与不完善。建立健全法律保障机制是给付行政民营化稳健运行的基本条件，而且也是后民营化时代行政合作法制建设的重要组成部分。辑悖论之处应予修改，从而最大限度地保护村民自治。

关键词：给付行政；给付行政民营化；法律保障机制

【法律适用】

7.编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定标准探析

作者：马路瑶（浙江大学法学院）

内容提要：作为编造、故意传播虚假信息罪构成要件结果的“严重扰乱社会秩序”，事实上应限缩解释为严重扰乱公共秩序。公权力运行秩序和社会公众生活秩序是社会公共秩序的两个维度，法治环境下两者最终的指向具有一致性，因而扰乱其中任何一种秩序都是扰乱社会公共秩序的体现。社会恐慌现实化是本罪中“严重扰乱社会秩序”的核心特征，因此，司法实践中将损害行政区域和国家机关形象评价为严重扰乱社会秩序，以及将虚假信息传播广度作为严重扰乱社会秩序的判断依据，都是对“严重扰乱社会秩序”认定标准的把握存在偏差的体现，应予以纠正。沿用至解释和识别其他公司章程特定条款的“对外”效力。

关键词：编造、故意传播虚假信息罪；社会秩序；公权力机关；社会公众；现实空间

8.公司决议瑕疵之诉原告资格的认定

作者：庞晓（西南政法大学）

内容提要：《公司法解释四》第1-3条对公司决议瑕疵之诉这一特殊诉讼类型的当事人范围作出了规定，具有实体法与诉讼法的双重法理。以诉讼法的正当当事人、诉之利益以及当事人两造为视角，以实体法的特殊法律行为、公司意思、股东资格以及股权为基础，进一步明确被剥夺股东资格者具有决议可撤销之诉的提诉权且具有原告资格，出席了股东会会议但未对决议瑕疵提出异议的股东原则不具有原告资格，以及诉求各异的公司决议瑕疵之诉应当合并审理及其当事人应列为共同原告，以此避免实体法规范忽视民事诉讼程序运行的重要性。

关键词：公司决议；决议瑕疵；原告资格；诉之利益；股东资格；共同原告

9.刑事二审指定管辖问题研究

——以吉林省辽源市中院“整体回避案”为切入

作者：单子洪（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：由近期发生的吉林省辽源市中院“整体回避案”衍生出的刑事二审指定管辖的实践创举受到了刑事诉讼理论界与实务界的关注，对此产生了对立的理论观点。参照日本刑事诉讼的管辖制度，并结合刑事诉讼的基本理论和我国现实因素，对刑事二审指定管辖的实践操作应当予以肯定，且应以此案为契机，确立刑事二审指定管辖规则。具体而言，必须明确《刑事诉讼法》中的指定管辖制度适用于二审审级，且要明确启动刑事二审指定管辖的具体情形。最后，二审指定管辖的程序应该当事人化。由此可为实务应对构建循序渐进的程序体系。

关键词：“整体回避案”；刑事二审指定管辖；日本刑事诉

【探索争鸣】

10.领土丧失与国家地位：海平面上升对小岛国的挑战

作者：冯寿波（南京信息工程大学院）

内容提要：气候变化将导致诸如马尔代夫、图瓦卢等低洼小岛国领土的淹没、人口的跨境迁移、国籍和海洋边界是否发生变化等新问题，动摇民族国家的主权根基，将给国家本身以及国际法带来诸多挑战。国家的建立和延续是不同法律现象，设立国家的领土要求不一定意味着国家地位的持续也有领土要求。承认的政治现实将确保这些小岛屿国家地位的存续。在理论层面，失去领土的小岛屿国家有两种可能的继续存在模式：获得新领土；作为一个无领土的国家存在。恢复联合国托管制度也是保留其国家地位的一个可能途径。

关键词：海平面上升；领土丧失；小岛屿国家；国家地位

11.互联网企业社会责任之实现路径研究

作者：刘倚源（甘肃政法学院）

内容提要：企业社会责任是20世纪以来众多学科中的一个重要概念，随着企业社会责任意识的逐步渗透，互联网企业作为网络空间重要平台，在其经营决策过程中应充分考虑对社会应承担的责任。互联网企业是推动经济发展和社会进步的重要力量，积极履行社会责任有助于实现其可持续发展目标，提升企业社会形象和整体竞争力。文章通过结合企业社会责任的定义和中国互联网行业的发展特点和现状，探讨中国互联网企业应如何有效履行其社会责任。

关键词：互联网企业；社会责任；实现；路径

【地方法治】

12.基层政府法律顾问制度实施困顿及其纾解

——以浙江省L县为例

作者：侯孟君（浙江省司法厅）

内容提要：政府法律顾问制度是法治政府建设的有机组成，在新时代全面推进依法治国进程中具有重要意义。浙江省L县政府法律顾问制度已经全面覆盖，为县域范围内该制度的运行提供了可资借鉴的经验。然而，囿于主客观环境的局限，制度实施效用发挥不足。在制度全面推进时，应当注重导向切实、凝聚理性共识和健全机制建设，从而焕发制度内在活力，实现制度运行从“有形覆盖”到“有效融合”的实质转变，助力法治政府和国家治理能力现代化建设。

关键词：政府法律顾问；基层政府；需求导向；机制建设；共同体

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