《西部法学评论》2018年第3期要目 | 法宝期刊

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《西部法学评论》2018年第3期要目

【理论前沿】

1.法治的国家面相与社会面相

——再论司法与舆论的冲突

作者：魏小强（江苏大学法学院；清华大学法学院）

内容提要：在法治建设进程中，司法与舆论是实现法治目标的不同途径。其中通过司法的法治，属于法治国家的范畴，遵循的是权力依法行使的原则；通过舆论的法治，属于法治社会的范畴，遵循的是权利不被禁止便自由的原则。司法与舆论对同一案件的评价方式不同，评价结果不同，分别呈现了法治的国家面相与社会面相。司法与舆论的冲突是法治国家与法治社会建设进路竞合的必然结果，在遵守各自行为界限的前提下，以尊重和宽容为基础，形成相互沟通的良性博弈机制，是缓解两者冲突的基本出路。

关键词：司法；舆论；法律多元；法治国家；法治社会

2.论法伦理学的主体间性分析范式

作者：刘辉（苏州大学王健法学院）

内容提要：法伦理学超越主体性分析范式的局限，依靠主体间性分析的方法，对法律制度的内容安排与实践运作产生的效用进行价值评价。通过对惯习利益与道德义务概念的引介，为法律权利与义务的平衡考量提供参照标准，进而为国家权力与个体责任的相互校调设定范围；有利于避免法律话语与道德话语相互混淆的情形发生，并为法律规范与道德习俗的功能互补铺设了必要的理论条件。因此，注重对法伦理学思维方式的实践应用，是增强法治权威、促进法律正义实现的有益举措。

关键词：法伦理学；惯习利益；道德义务；价值评判；主体间性

3.数据信息权利的物权法保护研究

作者：方印；魏维（贵州大学法学院）

内容提要：在风起云涌的互联网数据信息时代，以数据为载体的数据信息作为一种重要资源，逐渐改变着人们的思想观念与生活方式。数据信息的使用、处理与开发在创造财富的同时，也给法律带来了新的挑战。根据数据信息的特征，从知识产权法保护、个人信息法保护、人格权法保护、债权法保护、权利凭证保护、新型权利保护、侵权法保护及物权法保护等方面探析数据信息权利保护的可能路径，探讨物权法为数据信息权利保护提供的若干路径，并基于物权法厘清数据信息的权利归属、权利变动、善意取得及物权保护请求权等具体问题。

关键词：数据；数据信息；数据信息权利；保护路径；物权法保护

4.描述性守法行为分析

——一个经验性守法研究的新路径

作者：吴云梅（云南省社会科学学院社会学所）

内容提要：公民遵守法律规范是我国建设法治社会的重要内容之一，也是法治建设成功的重要标志。随着法治建设的推进，越来越多学者关注到了公民的守法研究，并取得了一定成果。然而，现有研究还存在重理论思辨轻实证研究、经验性研究路径单一、国际视野不足等问题，限制了我国守法研究的经验积累和发展。描述性守法行为分析路径整合了现有三种研究路径即内源性路径、外源性路径、过程性路径的研究优势，克服了这三种研究路径的一些不足之处，同时可以满足我国对守法研究的两点需要。该路径包含三个要素，分别是把守法概念操作化为守法行为、过程性视角以及行为主体的视角。该路径是一个既站在国际守法研究前沿，有利于与国际守法研究对话，又适用于中国现实情况的守法新研究路径，有助于推动我国守法研究的发展。

关键词：描述性；守法行为；经验性研究；研究路径

【生态文明与环境法治】

5.生态环境损害赔偿制度研究

——兼论其与环境公益诉讼的衔接

作者：李晖；杨雷（广西大学法学院）

内容提要：自2015年11月国务院发布《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》以来，参与试点的7个省份都已不同程度地展开了相关实践活动。在取得显著成绩的同时，也暴露出一些深层次的问题。笔者尝试从问题的提出、《方案》成因分析以及存在的主要争议等方面切入展开论述。在政府职能顺位上，明确其先监管、后索赔的职能定位。在具体制度层面，主张构建以环境质量改善为核心的生态环境诉讼体系、建立系统完整的环境司法裁量基准制度、完善生态环境诉讼磋商机制、规范司法确认；针对生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼的衔接问题，主张建立由刑事附带民事诉讼与侵权诉讼、生态损害赔偿与一般行政诉讼、环境行政公益诉讼、环境民事公益诉讼构成的四层级环境治理诉讼体系。

关键词：生态环境损害赔偿；政府职能顺位；刑事附带民事诉讼；环境公益诉讼；制度衔接

6.向发展中国家进行无害环境技术转让的知识产权困境及出路

作者：史学瀛；陈英达（南开大学法学院）

内容提要：气候变化是全球面临的紧迫问题，无害环境技术转让是应对气候变化的重要议题。多年来的气候变化谈判已在技术转让领域取得一定进展，但对于知识产权是否构成向发展中国家进行技术转让的障碍仍然存在两极化的争议。究竟现有的知识产权体系如何构成无害环境技术转让的障碍、应怎样解决障碍以促进向发展中国家转让技术成为解决问题的关键。尽管发达国家和发展中国家在谈判中立场不一，但可持续的无害环境技术转让需要在双方的共同努力下，探索更有效的合作机制，消除壁垒。

关键词：无害环境技术；知识产权；发展中国家

7.《土壤污染防治法》（二次审议稿）的得失与完善

作者：肖和龙（湖南师范大学）

内容提要：《中华人民共和国土壤污染防治法（草案二次审议稿）》确立了预防为主原则、突出风险管控，并规定了系统的名录制度，表明我国土壤污染防治立法已经取得了很大成就。但《草案》也存在立法理念偏重行政管制、逻辑结构不严谨、法律责任体系不健全、立法表达不规范等不足。上述不足可以从转换立法理念、完善立法框架、理顺逻辑结构、健全法律责任体系、规范立法表达等方面加以改进。

关键词：土壤污染防治法草案；立法理念；逻辑结构；责任体系

【实务研究】

8.行政案件跨区域管辖改革的方向与路径

作者：李会勋（山东科技大学文法学院）

内容提要：行政案件跨区域管辖改革历经十余年的实践与修正，在提高行政审判质效、摆脱地方行政干预、深化行政审判体制改革等方面取得了一定成效。当前跨区域管辖改革地方实证工作仍存在着纵深化改革不足、地方上持续观望、虽花样翻新但未触及行政审判体制革实质等问题。行政审判自身特质对司法独立的要求仍存在相当大的张力和矛盾，未来跨区域管辖改革需要以构建新的诉讼格局为目标，以消解社会矛盾为根本出发点，以既有制度架构为基础，以中央文件政策为导向，以司法实践为助推，在利用好政治主导改革的同时，充分发挥地方法院在行政审判体制改革中的司法主导功能，借鉴当下实证经验，开创出一条独具中国特色的行政审判之路。

关键词：行政审判；跨区域管辖改革；方向与路径

9.国际商事仲裁中的“仲裁常客”问题

作者：王吉文（江西财经大学法学院）

内容提要：国际商事仲裁日渐遭受着自身优势减损所带来的困境，而2005年海牙公约的生效将进一步对国际商事仲裁带来冲击。这种情形下，仲裁常客现象所导致的不公平结果则会加剧国际社会对国际商事仲裁的不信任，进而对国际商事仲裁带来严重危机。因为仲裁常客可以利用仲裁秘密性所形成的信息不对称来获取不当利益，也可以通过其资源优势和先前经验选择对其有偏向性的仲裁员而损害实质公平原则。对于仲裁常客现象给国际商事仲裁带来的消极后果，可以通过仲裁员信息披露制度的改革加以消除。

关键词：国际商事仲裁；仲裁常客；仲裁秘密性；仲裁员选定；仲裁员信息披露

10.资质“挂靠”纠纷的实证分析

——以挂靠协议效力为核心

作者：胡睿超（中国政法大学法学院）

内容提要：资质“挂靠”现象在我国的流行与我国区分企业资质与个人资质有关。挂靠纠纷在司法程序中的核心问题是挂靠协议的效力认定。为落实管制目标，传统上法院认定挂靠合同无效。但合同无效既会影响市场交易稳定，也可能导致一方当事人变相获利，而且认定挂靠合同无效也无助于管制目标的落实。本文认为，应放弃认定合同无效这种做法，即使基于个案利益平衡需要认定合同无效也应基于“公共利益”标准进行个案审查。同时，可构建司法与行政机关联动机制，管制目标应由行业主管部门通过行政手段予以落实。

关键词：挂靠协议效力；管制目标；合同无效

【青年法苑】

11.许可使用过程中形成的商业标识的归属

——基于“红罐案”的经济分析

作者：曾凤辰（中国人民大学）

内容提要：红罐案暴露了使用他人商标过程中产生的新商业标识归属的法律漏洞。通过对红罐案两审裁判的教义学重构，发现问题出在类比这个外部证成手段的运用过程中。两审法院错误地认为红罐案拥有物权法第116条1款原型不具备的相关属性进而认为两者的权衡构造并不一致。但是，两审法院因缺乏经济学知识而遗漏的敲竹杠属性，与鼓励物尽其用原则相关；红罐指向王老吉商标的额外属性，虽然与所有权保护原则相关，却可以采取类似从属专利的制度安排予以消解。类比应当成立，红罐应由加多宝原始取得。在知识产权案件审判中引入社会科学分析方法，尤其是经济分析，有助于提升外部证成过程中经验判断的专业性。

关键词：商业标识；财产权配置；红罐案；类比；敲竹杠

12.法律修辞与指导性案例的功能融合

——以提升司法的正当性为目标

作者：张华（山东大学法学院；山东大学法律方法与立法学研究中心）

内容提要：法律修辞的主观主义特质得不到规则与标准的有效引导与规制，妨碍了其正当化功能的实现。指导性案例实效甚微且说服力欠佳，难以保证司法正当性的必然提升。可以通过功能融合来修复上述漏洞，一方面应当把指导性案例作为修辞论证的标准与依据来规制主观主义，另一方面应当把修辞论证作为强制性义务来强化指导性案例的拘束力与说服力，同时注重通过功能分化来让修辞与案例分别在不同类型的案件中发挥优势。随着修辞规则的完善和普及，以及指导性案例拘束力的不断增强，司法正当性得以提升。

关键词：法律修辞；指导性案例；功能融合；正当性

【地方法治】

13.西北民族地区非物质文化遗产法律保护的个案研究

——以甘肃临夏砖雕保护为例

作者：李小苹（甘肃政法学院环境法学院）

内容提要：西北民族地区非物质文化遗产保护所适用的法律，因遗产种类不同而有所不同。作为可市场化的一类，临夏砖雕在其发展中面临机器化生产威胁纯手工砖雕、砖雕生产者之间利益关系、砖雕生产者内部利益关系需要理顺和协调等问题。无论是硬性的法律，还是相关部门和行业相对“软”的措施，都应包含对市场主体利益、遗产传承发展以及生产者生命健康的关切。

关键词：非物质文化遗产； 临夏砖雕； 知识产权法律制度