异彩实录 | 《博登海默法理学》

—读书讨论会回顾—

《博登海默法理学》

2022年2月11日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部关于《博登海默法理学》一书的线上读书讨论会如期召开。20级编务在19级读讨负责人方思雨的带领下探索法理学的深邃奥秘。

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思维火花

Q1:

作者在第一章中提到：“一个确立的法律制度捍卫自己以免它的敌人打击，这种能力完全看它能够减轻或反抗法律本质上含有的固定性与沉滞性倾向达到什么程度而定”。如何理解法律本质上含有的这种固定性与沉滞性？法律又是如何减轻或反抗其自身的固定性与沉滞性的？谈谈你的理解。

A1:

法律的固定性与沉滞性要通过与权力的差异对比理解。

第一，从权力和法律的性质来看。作者提到，在社会生活的世界中，权力往往代表搏斗、战争和支配等因素，而法律则代表着互让、和平和合约等因素。因此，权力往往呈现出一种向外的扩张性和革命性的特点，而法律更多的变现为限制和保守。

第二，从两者的功能性差异来看。权力的扩张往往带有一定的破坏性，打破现有的社会平衡。但是这种破坏性也可以成为一种新的人类社会方式，比如资产阶级权力的扩张带来了资产阶级革命，建立起资本主义社会。这就是权力扩张发展到影响新型人类社会方式的缩影。同时也是革命性的体现。但法律，往往是为了维护社会均衡的状态，这往往通过对某些权利的保障，或是对某些权利的严格把握，禁止其随意的大量增加或减少而实现。举例而言，对人格权的保障和对政府权力的严格控制。所以，从功能上来看，法律的固定性与沉滞性主要体现在对社会的维稳当中。

而如何减轻这两个特性呢？我认为法律要在其处于未定型的社会状态时保证自己的弹性。比如说，罗马共和国的宪法认许，在紧急状态、危机或者战争时，可以暂时把权力渗透到社会生活中。即在紧急状态下，选取一名独裁者，但完成其上任目的后，必须立刻退职。若遇到社会变革的情况，法律应让位给新权力去调整。

A2:

在我看来，法律本质上所含有的这种固定性与沉滞性是法律与生俱来的局限性。法律作为一种上层建筑，是由经济基础所决定的，因而法律实际上是源于社会生活中的种种实践。但随着社会生活的不断发展，法律逐渐难以满足快速发展的现实生活的需要或者是在处理社会问题时法律显现出的不适用性。法律在制定实施后，社会的不断发展使社会生活内容日益丰富，越来越多的新内容为法律所没有反映或无法反映和调整，从而出现了法定调整对象与应有调整对象之间的缺位与矛盾。因此我认为法律的固定性与沉滞性实际上是法律相对稳定性与社会的无限变动性之间的矛盾斗争的必然结果。

法律在其固定性与沉滞性的影响下逐渐成为一种刚性的规范，但其减轻或反抗其自身固定性与沉滞性的手段恰恰就在与其刚性相反的柔性上。法律不仅有其刚性与权威性，也同样闪烁着柔美的人性光辉。我认为法律的柔性体现在法律的人性化之中，法律的人性化也逐渐成为当今世界各国法律实践的基本特性。当法律的刚性与绝对权威带来一系列消极的后果时，法律就会向削弱刚性的方向，也就是人性化的方向进行移动，以实现法律制度的平衡。

柔性克服法律的固定性与沉滞性的手段主要有以下两点：

一方面是法律原则的存在。法律原则以抽象的规范形式，调整着相对模糊的法律事项。从一定程度上来说，法律中之所以需要规定法律原则，正是为了增强法律的弹性或灵活性，这有助于克服法律本质上的固定性和沉滞性。另一方面，法律的柔性也通过赋予法官自由裁量权以对抗其刚性所带来的局限性。严格的、刚性的法律规范，容易在个案中导致非正义的结果的出现，其虽然能够有效实现法治，但它总与人们有着某种隔阂，并不是实现实质正义最有效的手段。因此产生了自由裁量权，以在最大程度上削减和克服法律的刚性所导致的法律的固定性和沉滞性。

A3:

首先，法律的本质是在无政府制度与专制之间的一种中庸之道，它的目的是在这两种极端的社会生活方式之间创设并维持一种平衡，最终达到限制专制和无限制地行使权力之效果。故此，法律在本质上是限制权力的。所以它的变化往往随着权力而变化，受到权力的制约。而权力的变化本身便是从斗争之中得来的，法律的原则必须从反对它的一方夺取过来。故此，权力斗争的复杂性和长久性也决定了法律本质上含有的这种固定性与沉滞性。

关于法律是如何减轻或反抗其自身的固定性与沉滞性的，我在书中没有找到明确提及的内容，不过作者在书中认为法律通过减轻或反抗其自身的固定性与沉滞性来以捍卫自己以免它的敌人打击。这就体现了法律的另一重本质，也就是维护权力。即通过调整社会生活，应对阶级斗争来维护权力，最终达到减轻或反抗其自身的固定性与沉滞性的效果。

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Q2:

在对专制和无政府制的辩证中，专制可以分为两种：一是完全专擅的权力欲，二是用崇高理想伪装的权力，你认为这两种专制在本质上有区别吗？而无政府制一定会因为人性以及人类社会发展被专制政府所替代吗？

A1:

我觉得是有一定区别。从被统治者的角度来看，“完全专擅的权力欲”体现为统治者“个人的为所欲为”，统治者不承认自己行使权力需要根据什么规则或者法则，在这种情况下的“被统治者”对于专制的认识是有迹可循的，即被统治者可以意识到两者权力的极度不平等——统治者行使自己权力的肆意、被统治者行使自己权力的种种障碍形成对比，对于两者之间的不平等等不同是有意识的。“用崇高理想伪装的权力”是一种高度精神化的统治，统治者用一种更为高尚、神圣的理想或目的掩盖其实施的专制行为。比如说，在纳粹时代的德国，希特勒政府随意变更法律的行为往往会用“为了日耳曼民族的最好发展”的口号来掩盖专制行为。这种情况下，“被统治者”往往会被民族精神、民族集体意志的表象所迷惑，根本意识不到这种权力模式具有专权的特征。甚至是出现狂热追随的情况。

我个人认为，无政府制一定会被专制权力的表现形式所代替，但是这种专制权力的表现形式不一定会达到政府组织形式的高度。人类的情欲无法被更改,不管是出于嫉妒还是怜悯，斯宾诺莎认为“无政府的状态的终极结构，便是一个人以战胜者的身份出现。”再加之，绝对的平等实质是另一种概念上的不平等——不平等的才能和不平等的成就获得了平等的报酬，这本身就是一种不平等。在这样固有的矛盾和人类情欲的发展中，将无法避免地走向斯宾诺莎的“战胜者”身份的局面。

A2:

我认为无政府制一定会因为人性以及人类社会发展被专制政府所替代。

在无政府状态下，没有法律也没有其他外部的约束，人们只能靠风俗去约束，或自我约束。没有了规则，人们会陷入迷茫，会因为好奇、模仿或者被欺骗而尝试犯罪。因此，无政府制可能会带来所谓的社会平等、社会和谐，但在无政府状态下的社会中，人作为人的自尊和道德感会消失，人们不再对犯罪行为产生恐惧感，因此必然会导致犯罪率的上升。犯罪率的上升一定程度上能够削弱私有制，通过这种方式来减弱人们之间的不平等。

在卢梭的理论中，法律是由富人提议制定的，因为他们有更多的东西需要被保护。法律的基础导致了法律的不完善、不平等，因为所有权是造成不平等的第一步。因此在一定程度上无政府制带来的可能是消除私有制、获得平等。没有了差异，不平等消失，人类从而获得幸福。但关键问题就在于，自人类存在以来，无论是原始状态下还是社会状态下的人类，都会存在生理、心理以及物质条件上的不平等，人与人之间的不平等已经深入人心。

因此无政府制之下的完全自由的状态实际上是会导致人们斗争的不断发生，进而一个人或一群人制伏另外一群人，并由此受强者的驱使，这也就导致专制的出现。

Q3:

“一条法律绝不可处理一个特定的案件；主权者的任何法令必须平等地拘束或惠及全体人民。”如何理解这句话中的“平等”一词？以及如何认识卢梭的平等思想？

A1:

引用中“平等”一词最常见的理解就是：法律面前人人平等，公民在相同条件下享有平等的权利与义务，不允许任何公民享有法律以外的特权，不得强迫公民承担法律以外的义务。

卢梭的平等思想：平等思想是卢梭政治思想的核心，其提出人人生而平等以及法律规定下人人权利平等的原则为人民主权奠定了理论基础。人与人之间本来是平等的，是私有制打破了大自然在他们之间建立的平等，所以卢梭主张财产占有上尽可能地接近平等，政府要防止财富分配的极端不平等。

A2:

卢梭在《论不平等》的献词中写道，日内瓦人被夸赞拥有一种“深刻的智慧”可以把一个国家的平等和不平等以最接近自然法则并最有利于社会的方式加以适当的调和，从而既能维护公共秩序又能保障个人幸福。

卢梭主张的是某种政治平等，尤其是政治权利的平等。他论称，社会公约在公民之间建立了一种平等，大家全都遵守同样的条件并且都应该享有同样的权利。他脑中特别所想的是自由的权利、法律的保护、参与立法。

权利平等分配意味着另一方面义务也是平等分配的。民主平等论的古典代表者卢梭关心的是把在公民中重新分配经济资源作为重新分配政治权力的手段，其途径是取消代议制政府和使社会尽可能地缩小，使得公民像照顾家庭一样照顾其他的公民。每一个公民都有参加政治管理的平等权利，尽相等的义务。

但是另一方面，他设下的平等的条件极其苛刻，小国寡民，简单经济分工，几乎没有国际贸易。在这种权利平等原则中也含有不平等对待的原则，主要是根据公民的才能与贡献获得相应的等级与社会地位。主张国家所有成员都应当按照自己的才能和力量为国家服务，并按照他们的贡献受到提拔和优待。

卢梭赞成的是一种大致平等，作为保存权利平等的手段而不是其本身具有价值，财产与等级平等也不能单独作为目标。因此，对于卢梭来说，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相当，而是说，就权力而言，则它不应该成为任何暴力，并且只有凭职位与法律才能加以行使，就财富而言，则没有一个公民可以富足到购买另一个人，也没有一个公民穷得不得不出卖自己。这就要求掌握权势的一方必须节制财富与权势，而弱势者一方必须节制贪得与婪求。

尽管本次会议于线上召开，20级编务们依旧热情不减，积极讨论、踊跃发言。在读讨负责人方思雨对会议做出总结后，本次读书讨论会圆满结束。

卡尔维诺曾言：“一部经典作品是一本每次重读都像初读那样带来发现的书。”《博登海默法理学》正是如此的一本经典作品，当我们在未来的某一日重新翻阅，或许能够再次被先驱的理性之光照耀而有所收获。

我们下期读书讨论会再会！

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