出刊预告 | 《西部法苑》第95期
出刊预告
《西部法苑》第95期快览
《西部法苑》系西北政法大学原法学一系创办的法学理论季刊，现为民商法学院院刊。本刊创始于1985年，每年分冬春、夏、秋三季号出版。刊物由《西部法苑》编辑部承办编辑。本刊秉承厚重沉实、严谨求新的办刊风格，遵循推出精品、培育新人的办刊方针，旨在研讨理论、服务实践，征稿与发布主要面向法科学生及基层法律实务工作者。
第95期夏季刊为优秀毕业论文合集特刊，作者均为西北政法大学民商法学院2017级本科生。
文章导读
2021·SUMMER
01
意思表示解释之路径转换：从意思主义到风险归责 （徐源宏）
【摘 要】 意思表示是法律行为的核心，意思表示解释旨在处理意思表示不一致时，由表示人抑或相对人承担不利后果。意思要素不满足应然标准，不应成为意思表示的生效要件，欠缺意思要素不足以使意思表示归于无效。而风险归责却符合标准且可以逻辑融贯地辐射于意思表示生效制度。意思表示解释应以外部表示和可归责性为依据，风险归责应当也能够成为意思表示解释的可行路径。
【关键词】 意思表示解释 风险归责 意思表示生效 意思主义
02
建设工程合同关系中被挂靠人的合同责任 （王文迪）
【摘 要】 实践中被挂靠人对挂靠人为施工所负合同责任是否承担责任无统一观点。理论上借用资质说无法自圆其说，无法衡平利益冲突，故需要理论上重新探讨挂靠关系。我国《民法典》规定的合伙合同主体不再限于自然人之间，挂靠施工符合为共同事业目的，具有共担风险共享收益的特征，挂靠双方权利义务的履行不具有对抗性，挂靠人之所得并非被挂靠人之所失，故建筑挂靠关系属于合伙合同关系，被挂靠人对外合同责任依照合伙债务予以处理。
【关键词】 挂靠关系 借用资质 合伙合同
03
关联公司人格混同司法适用问题探究 （张荣芳）
【摘 要】 伴随着市场经济的高度发展以及公司准入门槛的降低，各种各样的公司如雨后春笋般涌现。关联公司这一特殊形式亦屡见不鲜，且常常沦为股东追求自身利益最大化的工具。我国《公司法》中并未对关联公司人格混同的司法适用作出规定，对于关联公司人格混同适用法人人格否认制度存在争议，且关联公司人格混同的认定标准以及举证责任分配等问题亦需进一步探讨。本文旨在通过对司法实践的探究，以构建法律制度为基础为问题的解决提供更优方案。
【关键词】 关联公司 法人人格否认 人格混同
04
违约损害赔偿之“可得利益”的理解与适用 （宋宇霄）
【摘 要】 伴随着社会生活的不断发展,法律规范和法律观念也应随之更新。在违约损害赔偿中，可得利益损害的赔偿越来越受到司法实践的重视。当前我国可得利益的基本规则主要体现在《民法典》的第五百八十四条。然而，由于有关认定规则过于笼统模糊再加上部分配套规则、标准的缺失,导致在司法实践中存在着法官对可得利益损失的认定和裁判难度较大，自由裁量权过高的问题。这需要我们进一步明确相关概念、完善配套规则，使得立法、司法更加符合社会经济的发展需要。
【关键词】 可得利益 合同 违约
05
论公司越权担保的效力——以公司法第16条为展开 （赵文韬）
【摘 要】 2005 年修订的《公司法》，在公司担保方面完全摒弃了1993 年《公司法》的规定，肯定了公司担保的合法性。但该法第 16 条关于公司担保的规定依然有瑕疵，依然不全面，由此也导致出现了公司越权担保是否有法律效力的争议。理论层面，关于公司越权担保的效力，有无效说、有效说、效力区别说等不同的观点，实务层面，对于涉及公司越权担保的案例，法院的裁判处理也存在差异。要定纷止争，平衡债权人、债务人、公司股东等各方主体的利益，促进交易秩序的稳定，应该要解决问题，对公司越权担保效力作出明确规定，以指引司法实务的展开。
【关键词】 公司越权担保 法律效力 《公司法》第 16 条
06
论我国对上市公司反收购行为的法律规制——以“宝万之争”为例 （侯旭升）
【摘 要】 我国现阶段对上市公司反收购行为的法律规制尚不完善，现有的反收购相关法律规范并不能很好地承担起维护证券市场繁荣稳定、指导我国上市公司收购与反收购实践的使命。本文通过明确反收购定义、分析反收购原因、实务中的反收购方法、我国立法价值取向以及我国立法现状得出结论并给出建议：我国应尽早完善反收购法律体系、分类规制反收购行为、增加对章程中反收购条款的审查以补足该部分的立法缺失。
【关键词】 反收购 敌意收购 法律规制 上市公司
07
《民法典》中代位权提前行使的立法完善 （申奥）
【摘 要】 《民法典》已经正式生效，其中关于代位权提前行使的第五百三十六条加大了对债权人的保护但同时这种保护的限度与范围并不明确。代位权是《民法典》合同编债之保全的重要内容，明确提前行使中怠于行使的必要性，将代位权提前行使适用的情形严格限制在诉讼时效即将届满和未及时申请破产债权。同时，对可以提前行使紧急代位权的法律效果进行探索，进一步规范请求履行的程度仅限于向法院提出诉讼申请，将提前行使代位权的情形限制在诉讼时效即将届满与未及时申请破产，出台新的司法解释明确法律效果止步于到期无法履行的风险消失。
【关键词】 《民法典》 代位权 提前行使 完善
08
第三人撤销之诉的完善进路 （郭玉玉）
【摘 要】 第三人撤销之诉是一种独立且特殊的救济程序，我国《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》对第三人撤销之诉的构成要件作出了规定。但是，由于第三人撤销之诉在我国实践时间不长，存在立法体例混乱、原告范围相对狭小、和相关制度存在交叉等问题，给司法实践造成了或多或少的困境，例如立案审查不严格、法律适用不一、对滥诉现象缺乏有效监管等。因此，适当扩大原告范围、完善相关机制、严格立案审查制度和法律适用标准势在必行。
【关键词】 第三人撤销之诉 虚假诉讼 案外人申请再审 执行异议之诉
09
我国民事诉讼庭前会议制度的完善 （李若菡）
【摘 要】 我国民事诉讼审判模式，历经“先定后审”、“一步到庭”，从 90 年代末期开始逐步进行“分步到庭”的改革。庭前会议作为民事案件庭审之前的重要程序，庭前会议制度也在逐步完善，然而现在民事诉讼庭前会议制度仍存在拖延审限、准备不足、证据交换制度缺漏、立审衔接不畅以及配套制度不完善等缺陷。本文在我国法律相关规定和审判实践的基础上，参照域外经验，指出民事庭前会议存在的问题，并提出相应完善措施。
【关键词】 庭前会议 审前程序 配套措施
10
有限责任公司股权转让的限制缺陷——以指导案例 96 号为例 （杨楠楠）
【摘 要】 有限责任公司最为显著的特点是其人合性，基于此在公司股东对外转让债权时规定了种种的限制，例如同意规则、优先购买权规则，立法更是在公司章程自治方面给予了较大的授权，为限制股权的转让，实践中也出现了纷繁复杂的限制措施，借此维护公司的人合性。最高人民法院指导案例 96 号对此类章程效力做出了回应，但仍不具备普遍适用的效力。本文将从指导案例 96 号裁判要点出发，阐明有限责任公司限制股权转让的现状，在此基础上，对各类限制规则予以评述，从维护有限责任公司运营角度出发，平衡人合性与资合性矛盾，寻求公司股权转让限制的发展路径，并对相关主体的权利救济予以阐释。
【关键词】 股权转让 同意规则 优先购买权 公司章程
11
论中国家事纠纷解决机制的完善路径 （吕紫惠）
【摘 要】 本文从家事纠纷的概念、特点出发，介绍了家事纠纷目前的解纷机制，从实体法、程序法以及家事审判改革三个角度考察家事纠纷解决机制的立法现状，阐释了为家事纠纷建立专门化纠纷解决机制的原因。研究并评述日本、英国、德国关于家事纠纷的解纷途径。并从构建家事审判特殊规则、法院外社区调停与法院内家事纠纷诉前强制调解相结合、建立弱势群体利益保护制度等三方面完善我国家事纠纷解决机制。
【关键词】 纠纷解决机制 家事纠纷 家事纠纷综合调处机制
编后小记
2021·SUMMER
代有人才出，领学术传承。
愿这夏末秋初的时节里，一本满载理论与实务分析探讨的小册子，能为读者带来思考的清凉。衔接着第 37 届即将带来的秋季刊，共度岁月悠长、共伴进步成长。
编者
另：由于尚未返校，刊物与录用证明未能及时寄送给作者，待返校后会尽快安排寄送，如确有急需者，请发送邮件至邮箱xbfy2017@163.com。
对此带来任何不便，烦请见谅！
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编辑：王雨辰
责编：2018级编委会